SIGUE LA SAGA DE LOS “RIDERS”: SENTENCIA DEL JUZGADO DE LETRAS DEL TRABAJO DE SANTIAGO (CHILE) [17/05/2021] QUE DECLARA LA INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL CON PEDIDOSYA

1. El caso y los fundamentos de la sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago

 

El día 17 de mayo de 2021 un juzgado laboral de primera instancia de Santiago de Chile determinó que entre un repartidor o “rider” y la empresa PedidosYa no existe un vínculo de naturaleza laboral.

 

Para arribar a dicha conclusión, la sentenciante Carmen Gloria Correa Valenzuela ha partido de la base de analizar los elementos esenciales para determinar la existencia de una relación de trabajo. 

 

En función de ello, la sentencia comentada señala que “para que una persona detente la calidad de trabajador, se requiere: a) que preste servicios personales; b) que la prestación de dichos servicios las efectúe bajo vínculo de subordinación o dependencia; y c) que como retribución a los servicios prestados reciba una remuneración determinada”.

 

Con respecto a la subordinación, se indica que esta “se materializa a través de diversas manifestaciones concretas”, tales como: a) la continuidad de los servicios prestados, b) la obligación de asistencia del trabajador, c) el cumplimiento de un horario de trabajo, d) la supervigilancia en el desempeño de las funciones, e) la subordinación a reglas y controles de diversa índole (circunstancia esta última que se traduce en el derecho del empleador a dirigir al trabajador, impartiéndole órdenes o instrucciones).

 

A partir de dicha conceptualización traída a colación por la sentencia, se enfatiza en algunos elementos que pesarían en contra de la pretendida laboralidad, al destacarse que no fue debidamente acreditada “la obligación de mantenerse conectados por una cantidad determinada de horas”, bajo la amenaza latente de ser despedidos en caso de incumplimiento; ni que se les impusiera un turno o zonas de trabajo determinadas.

 

Sobre este aspecto, por un lado, se concluyó que “no tenían jornada de trabajo, no tenían un horario prefijado, sino cada uno elegía su turno y su horario”, y por otro lado, se reconoció que “si bien la empresa tenía una lista de turnos, con diversas variables, ello resulta ajustado a la forma de funcionar la empresa, pues debe establecer políticas de orden dentro de ella, y coordinación a fin de que el servicio que prestan rinda sus frutos, de lo contrario, no se justificaría su giro”. 

 

Asimismo, el fallo restó importancia a otros elementos que comúnmente a nivel comparado han sido fundamentales para declarar la existencia de una relación de trabajo, tales como la determinación de las tarifas y los pagos efectuados a dichos trabajadores decididos unilateralmente por la empresa PedidosYa. Sobre esta cuestión, la sentenciante señala que son aspectos sobre los cuales “lógicamente la empresa debe fijar y se relacionan directamente con la forma de operar de la empresa”. De ese modo, expresamente se consigna que no constituyen “un indicio de laboralidad”.

 

Desde esta misma perspectiva de escrutar los hechos bajo el marco del análisis conceptual aludido, se destaca un aspecto fáctico “no acreditado” que la sentencia atribuye como carga de los trabajadores, como lo es la existencia de sanciones.

 

En otro orden, también debe subrayarse que a pesar de enunciar solo tres elementos esenciales para determinar la existencia de una relación de trabajo (prestación personal, subordinación y onerosidad), en otro pasaje de la sentencia también se destaca a la ajenidad como una “característica esencial de una relación laboral”.

 

Precisamente, con relación a este concepto se destaca que no es posible suprimir tal elemento esencial en el marco del análisis practicado por un juzgador, y por ende, que el hecho de que los repartidores aportaran su medio de transporte, representaba un indicador de ausencia de laboralidad, no pudiendo alegarse que los materiales aportados por los trabajadores eran de poco valor o que los riesgos asumidos por este eran de poca importancia.

 

Por otro lado, no ha faltado el análisis sobre el control de la prestación laborativa de los repartidores, a la cual el fallo la califica como ausente, por no existir “supervisión directa o super vigilancia” por parte de la empresa.

 

Finalmente, el último aspecto examinado en la sentencia se refiere al poder de negociación de las condiciones impuestas por la empresa PedidosYa a sus repartidores. Sin referirse expresamente sobre la real facultad de negociación entre las partes, el fallo simplemente se limitó a señalar que los “riders” “concurrieron libremente a celebrar y firmar el contrato de prestaciones de servicios, instrumento en el cual se establecían las condiciones que ellos conocían en forma previa, rigiendo en tal caso el principio de autonomía de la voluntad”.

 

En síntesis, la sentencia descarta la existencia de relación de trabajo entre “riders” o repartidores y la empresa PedidosYa, sobre la base de constatar que no existe subordinación. Ello porque no se verificó un control directo de la prestación laboral y los repartidores no fueron sancionados, así como también porque el trabajador goza de libertad para decidir cuándo trabajar y cómo trabajar (sin importar quién determina las tarifas del servicio), aportando este personalmente una herramienta de trabajo (el vehículo) y otorgando su conformidad y consentimiento (“libre”) a unas reglas unilateralmente confeccionadas por la empresa a través de un contrato de prestación de servicios como trabajadores autónomos.  

 

2. Reflexión valorativa a la luz de la dogmática del Derecho del Trabajo

 

a) El principio de primacía de la realidad y la razón de ser histórica del Derecho del Trabajo

 

Aportando una lectura del caso a partir de la Recomendación Nº 198 de la OIT, sería posible postular a una conclusión diametralmente opuesta a la arribada en el fallo comentado (sobre este instrumento internacional recomiendo la conferencia del Prof. CARBALLO MENA, disponible en el siguiente enlace: LA RELACIÓN DE TRABAJO Y LA RECOMENDACIÓN 198 DE LA OIT), tal como ha sido postulado por la gran mayoría de los tribunales de justicia laborales a nivel comparado (para acceder a una sistematización de dichos pronunciamientos, recomiendo la lectura de la entrada de Blog del Prof. BELTRÁN en el siguiente enlace: Employment status of platform workers: national courts decisions overview (Argentina, Australia, Belgium, Brazil, Canada, Chile, France, Germany, Italy, Nederland, New Zealand, Panama, Spain, Switzerland, United Kingdom, United States & Uruguay)).

 

En efecto, la dilucidación de toda controversia en torno a la calificación de la naturaleza de un vínculo que compromete trabajo humano, siempre debe partir de un principio fundamental que la dogmática del Derecho del Trabajo ha valorizado profundamente y que fuera expresamente reconocido en dicho instrumento internacional: el principio de primacía de la realidad.

 

Dicho presupuesto metodológico, por cierto, aparentemente omitido en la sentencia comentada, implica reconocer la finalidad intrínseca del Derecho del Trabajo y sus funciones particulares, o lo que es lo mismo, entender el motivo de su surgimiento o su razón de ser histórica.

 

En efecto, el derecho laboral es una regulación que, facilitando las relaciones de producción, lleva a cabo una operación política de compensación de desigualdades (Conf. PALOMEQUE, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo).

 

La norma laboral surge como regulación inclinada a favor del contratante débil y va a cumplir la función de eliminar o compensar alguna de las desigualdades que operan en el sistema. De tal manera que el Derecho del Trabajo no trata de igual manera al empleador que al trabajador.

 

Mientras que en el derecho civil existe ontológicamente una igualdad entre las partes contratantes, en el Derecho del Trabajo se constata en la realidad la existencia de una desigualdad jurídica y una situación de debilidad de uno de los sujetos, por lo que, la finalidad es la protección del trabajador para logar la igualdad sustantiva.

 

Por este motivo es que, entre otros principios fundamentales del ordenamiento jurídico laboral, el principio de primacía de la realidad impone que, más allá de las meras formalidades (apariencias formales), lo que importa es la verdad de los hechos (verdad material) (Conf. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los principios del derecho del trabajo).

 

Así es que la Recomendación Nº 198 describe que “la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes”.

 

En función de ello, en estos casos, el observador e intérprete difícilmente se encontraría legitimado para hablar de “autonomía de la voluntad” de los sujetos contratantes, y en especial, de quien pone a disposición su fuerza de trabajo. Así como tampoco de una “libertad” en aceptar los términos y condiciones unilateralmente impuestos por una empresa contratante que se beneficia de dicha fuerza laborativa y se apropia de sus frutos ab initio.

 

b) Sobre la subordinación

 

Es cierto que la dificultad para determinar la existencia de una relación de trabajo, y por ende, de la aplicación del sistema tutelar construido por el derecho laboral a una situación en concreto, se trata de un problema de larga data.

 

Esta dificultad se ve además acentuada dada la necesaria intervención del intérprete en cada caso, cuestión que fue ilustrada por LORD WEDDERBURN, quien entendía que la relación laboral podía ser comparada con un elefante (el autor hacía referencia a la aplicación de un método de examinación, denominado como el “elephant test”); porque cada observador considera esencial un rasgo distinto del mismo (trompa, altura, grandes patas, etc.), un animal demasiado difícil de definir pero fácil de reconocer cuando se lo observa (Conf. The Worker and the Law).

 

Precisamente, el elemento de la subordinación es uno de los cuales presenta mayores dificultades prácticas a la hora de analizar cada caso en concreto, construyéndose como “la piedra de toque fundamental” a los efectos de determinar la existencia de una relación de trabajo y la aplicabilidad del sistema normativo protector del Derecho del Trabajo (Conf. MONTOYA, Alfredo, “Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo”, Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al Profesor José Cabrera Bazán).

 

Así es que históricamente se ha construido una noción de la nota de la subordinación, identificándola con el “sometimiento a las órdenes e instrucciones del empresario” (Conf. MONTOYA, Alfredo, Ob. cit.), o en términos de LUDOVICO BARASSI, “el derecho de quien está investido del poder de imponer su voluntad y en la obligación de quien es sujeto pasivo de aceptar y secundar esa voluntad adecuando a la misma su conducta” (Conf. Diritto del Lavoro e assicurazioni sociali). A este sistema, SUPIOT lo ha catalogado como el modelo militar de la subordinación (Conf. Le droit du travail).

 

El concepto tradicional de la subordinación devenido de su construcción y aplicación jurisprudencial inicial, solía identificarse “con los signos exteriores a través de los cuales ésta normalmente se expresa (sometimiento estricto del trabajador a las órdenes del empresario, puesto de manifiesto a través de indicios tales como la presencia constante en el centro de trabajo, el cumplimiento de un horario, etc.)”. En tal sentido, la noción clásica apuntada constituía una rígida concepción de tal elemento (Conf. SANGUINETI, Wilfredo, Contrato de trabajo y nuevos sistemas productivos), de muy difícil comprobación en la vía de los hechos.

 

Dichas dificultades y rigidez se explican dado que la noción tradicional de la subordinación se encontraba asociada incluso a un método subsuntivo de aplicación de la dependencia, que requería “la comparación por la vía de un juicio de identidad entre la figura normativa y el caso concreto” (Conf. BAYLOS, Antonio, “La ‘huida’ del derecho del trabajo: tendencias y límites de la deslaboralización”, en Manuel Ramón Alarcón y María del Mar Mirón (Coords.), El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar).

 

La insuficiencia y defectos evidentes del concepto y alcance clásico de la subordinación, pusieron en tela de juicio a dicho elemento como criterio demarcatorio de las fronteras del trabajo por cuenta ajena, al punto de introducirse diferentes teorías que buscaron superar dichos defectos, ya sea mediante la propuesta de la primacía de la nota de la ajenidad por sobre la dependencia, la negación de la subordinación y de su papel definitorio, o el desplazamiento de la subordinación a un plano secundario. Sin perjuicio de las mismas, y de la significativa y sustancial fundamentación producida por una parte importante de la doctrina, el elemento de la subordinación comenzó a ser entendido “de un modo más elástico y flexible”, al asignársele “una interpretación abierta de su contenido y alcances, a partir de las posibilidades que la propia indeterminación del concepto ofrece” (Conf. SANGUINETI, Wilfredo, Ob. cit.).

 

Los hechos han demostrado la necesidad de la evolución del contenido y alcance de la noción tradicional de la subordinación, en tanto que de otro modo las situaciones excluidas del ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo se tornarían cada vez más recurrentes y crecientes.

 

La flexibilidad del elemento de la subordinación y la consiguiente adaptación a las nuevas realidades, se logra sustancialmente mediante la aplicación de un método diferente al de la subsunción (aplicado fundamentalmente en el modelo clásico), sustituyéndose la metodología por una de carácter tipológico. Así, en lugar de requerirse la identidad total entre el concepto normativo con los hechos, este método introduce un juicio de semejanza, mediante un sistema de indicios abierto y elástico, que permite concluir en su existencia cuando un número suficiente de elementos se comprueben y reúnen (Conf. UGARTE, José Luis, “La subordinación jurídica y los desafíos del nuevo mundo del trabajo”, Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No 1).

 

De ahí se explica que la flexibilización del elemento de la subordinación se acompañó por la adaptación del método a través del cual se lleva a cabo “la valoración de la presencia de los elementos definitorios de la laboralidad” (Conf. SANGUINETI, Wilfredo, “El test de laboralidad y los trabajos de la gig economy”, Trabajo y Derecho. Nueva Revista de actualidad y relaciones laborales, No 69).

 

Efectivamente, esta evolución del concepto de subordinación y del método aplicable para la determinación de la existencia de la relación de trabajo fue recogida en la propia Recomendación Nº 198 de la OIT, al prescindir adoptar una definición de la relación de trabajo o caractarizarla sobre la base de una enunciación taxativa de determinados elementos esenciales, sino que, por el contrario, se prefirió un método tipológico y así como recurrir a la técnica de indicios, enunciando incluso a la subordinación como un elemento accesorio o relegado a un plano secundario al mencionarlo a vía ejemplificativa (“los Miembros pueden considerar la posibilidad de definir con claridad las condiciones que determinan la existencia de una relación de trabajo, por ejemplo, la subordinación o la dependencia”).

 

El criterio que se postula en el fallo comentado, lejos de inscribirse en esta evolución conceptual y metodológica, se ajusta a los postulados originarios (si se me permite el empleo del término, “primitivos”), que limitaban a la subordinación a un aspecto puramente rígido, formalista y propio de un mundo del trabajo industrial, totalmente diferente al desarrollado en la actualidad. Por ello la sentencia se apoya más centradamente en los signos externos de la dependencia o sus manifestaciones físicas, como un control directo de la prestación laboral, el ejercicio fáctico de sanciones disciplinarias, etc.

 

Ya hace muchos años FRANCISCO DE FERRARI advertía que “este poder jurídico se ha confundido muchas veces con una fuerza material, al punto de que se ha negado la existencia de un estado de subordinación cuando no hay convivencia entre empleado y empleador, es decir, cuando no hay posibilidad de mandar materialmente, de dar la orden de viva voz, porque para algunos autores la subordinación que crea este contrato sería todavía algo así como una forma rediviva de la servidumbre” (Conf. Derecho del Trabajo, Vol. I). 

 

Sin embargo, hoy es pacíficamente admitido que en realidad la subordinación constituye una mera potestad jurídica. Por ello, PLÁ RODRÍGUEZ afirmaba que para que exista la subordinación, esta “no necesita ser concretada”, y que la misma se verifica “cuando uno de los contratantes está facultado para dirigir la actividad de otro”, de lo que se desprende que la subordinación implica “la simple posibilidad de dirigir aunque no se la use” (Conf. Curso de derecho laboral).

 

c) Indicadores de la existencia de la relación laboral en el caso del repartidor de PedidosYa

 

Amén de la descontextualización dogmática del fallo comentado, también podría agregarse que existen muchos elementos de hecho que dan cuenta de la exteriorización de los poderes del empleador que son reveladores de la existencia de subordinación en este caso en concreto, y asimismo, lo que es quizás más importante, de elementos que demuestran la inexistencia de un trabajador autónomo o independiente.

 

En efecto, por un lado, si bien ha sido banalizado o relegado en cuanto a su importancia, la fijación de las tarifas de forma unilateral por parte de la empresa constituye un indicador importante que da cuenta de la inexistencia de autonomía por parte de ese trabajador, y por ende, de la ausencia de una estructura empresarial propia que permita calificar la existencia de una prestación de actividad ejercida con independencia y por cuenta propia.

 

En segundo lugar, también coadyuva a la misma conclusión el hecho de que la herramienta principal o el activo de mayor importancia para la ejecución de la actividad de reparto no lo es una bicicleta o motocicleta, sino la aplicación digital o plataforma que permite conectar a un cliente con quien oferta un servicio de reparto de bienes (ofrecido por PedidosYa y no por el repartidor en concreto). Tampoco puede negarse que quien es titular de la marca no es cada uno de los “riders”, sino la propia empresa que ofrece el servicio mediante la plataforma digital, siendo que los clientes la reconocen como tal y solicitan el servicio en función de dicha marca en particular. En definitiva, sin la plataforma digital o la marca, el repartidor se vería imposibilitado de prestar las tareas por su propia cuenta y riesgo.

 

En tercer lugar, y quizás uno de los elementos más importantes, a los efectos de evaluar la autenticidad de la autonomía de la condición de empresario del prestador del servicio, también resulta fundamental la verificación de una eventual integración del trabajador en la estructura organizativa de la empresa. De ese modo, sin una estructura y autonomía propias que sean necesarias para el desarrollo del servicio, sería posible considerar que el individuo se inserta en una organización ajena, y por ende, que existe una manifestación de la ajenidad. En concreto, al ser la empresa quien en definitiva ofrece el servicio de reparto, y además, el trabajador no posee una estructura organizativa empresarial propia, cumpliendo mediante su actividad con el fin productivo de la empresa, sería posible entender que el repartidor se incorpora e inserta en la estructura organizativa de la propia plataforma. Este extremo ha sido enunciado como un elemento de vital importancia para calificar a un vínculo como laboral, según ha sido consagrado en la Recomendación Nº 198 de la OIT (“la integración del trabajador en la organización de la empresa”). 

 

En cuarto lugar, también pueden ser varias las manifestaciones del ejercicio de los poderes de organización, dirección, control y/o disciplinario por parte del empleador, que desvirtuarían la conclusión arribada en el fallo comentado, como lo es la existencia de un proceso de evaluación de las tareas llevado a cabo por los clientes y la propia empresa mediante el algoritmo inserto en la plataforma digital, el seguimiento o control de la ejecución del trabajo a través de instrumentos de geolocalización como el gps, la posesión de los datos indispensables para el desarrollo de la actividad (datos del cliente, domicilio, tarjeta de crédito, etc.), entre otras muchas manifestaciones que se desarrollan en los hechos en este tipo de prestaciones laborativas.

 

3. El futuro en torno al trabajo mediante plataformas digitales: ¿es necesaria una regulación especial?

 

Mucho se ha debatido acerca del futuro que deparará al trabajo desarrollado mediante plataformas digitales, tanto por parte de la doctrina científica, como por parte de quienes están a cargo de la función normativa en cada país.

 

Una regulación particular implicaría, básicamente, optar entre dos modelos regulatorios diferentes. 

 

Por un lado, un modelo que sistematice los derechos concretos de los cuales estos trabajadores serían acreedores (ya sea reconociendo una serie de derechos mínimos para toda persona que trabaje sin importar qué tipo vínculo jurídico se trate; ya sea considerando a los trabajadores de plataformas digitales como una figura especial que debe detentar su propio estatuto laboral; o ya sea considerando a estos prestadores como una figura especial de trabajador autónomo). 

 

Este modelo implica una resignación de dar respuesta a la interrogante jurídica sobre la naturaleza del vínculo entablado entre las partes, y por ende, en cierta medida, consiste en volver a rediscutir los mínimos consagrados por el ordenamiento jurídico laboral que aseguran un piso de protección para todos los trabajadores que se encuentran incluidos dentro de su ámbito de aplicación.

 

En efecto, una nueva regulación de derechos mínimos podría asumir en muchos casos niveles de protección más reducidos que los propios del Derecho del Trabajo. En efecto, ello dependerá de cuáles sean esos mínimos, pero claro está que el propio calificativo de mínimo parece llevar ínsita una reducción (más o menos significativa) de los derechos originalmente atribuidos al trabajador dependiente. Máxime teniendo en cuenta que para lograr dicha nueva regulación, será necesario recurrir al diálogo social, con intervención de todos los sujetos, incluidas las propias empresas propietarias de las plataformas digitales, que como es lógico e inherente al propio conflicto subyacente, buscarán imponer soluciones más favorables para sus intereses, en detrimento de las protecciones sociales de los prestadores de los servicios subyacentes. 

 

También parece ser evidente que, una regulación especial de estas prestaciones de trabajo, no atacaría el problema de fondo que pudiera estar presente en determinada realidad normativa, tal como lo es la dificultad de transitar el proceso de determinación de la existencia de la relación de trabajo, o lo que en la jerga jurídica se denomina como el problema de los “falsos autónomos”.

 

Y, por otro lado, un modelo que intente reforzar o dotar de mayor eficacia a las normas laborales vigentes de cada país. Los mecanismos para transitar este modelo regulatorio son difícil de delimitar o precisar, en tanto que la variedad de aproximaciones pueden ser multivariadas y dependen de un diagnóstico previo de las deficiencias en torno a la efectividad de las normas laborales de cada sistema normativo. 

 

Por ejemplo, algunos sistemas parten de una deficiencia notoria, al no existir consagrada una presunción de laboralidad de toda persona que preste su fuerza de trabajo (bajo este diagnóstico puede ubicarse a Uruguay, que no sólo no posee una sistematización de normas laborales condensadas en un Código o Ley general, sino que no existe una presunción de laboralidad consagrada legislativamente), tal como lo sugiere la Recomendación Nº 198 de la OIT (“consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios”).

 

Otros, en cambio, aún cuando exista dicha presunción de laboralidad normativa, la deficiencia práctica de la aplicación de las normas laborales deriva de otros presupuestos. 

 

Así, por ejemplo, España es un modelo a destacar en donde se ha decidido recurrir al diálogo social entre los representantes de los dos sectores profesionales (empleadores y trabajadores), de cuyo proceso de negociación ha derivado en una reciente promulgación normativa (Real Decreto-ley 9/2021 del 11 de mayo de 2021) que regula estas prestaciones de actividad de una forma especial. Esta regulación ha consagrado una presunción especial de laboralidad “en el ámbito de las plataformas digitales de reparto”.

 

En concreto, se ha dispuesto que: “Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1 [del Estatuto de los Trabajadores], se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital”.

 

Otro ejemplo fue el caso del Estado de California de Estados Unidos. En efecto, en el mes de enero de 2020 entró en vigor una nueva ley (conocida como AB-5), que si bien no se dedica a regular expresamente el trabajo desarrollado vía plataformas digitales, sus contenidos impactan considerablemente en la calificación jurídica que une a los prestadores de servicios (trabajadores) con las plataformas digitales. En efecto, la legislatura de California optó por codificar el pronunciamiento de la Suprema Corte de California en el caso “Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court of Los Angeles”, integrando su parte dispositiva y sus fundamentos al Código de Trabajo.

 

De ese modo, a los efectos de aplicar un criterio definido y concreto en materia de la determinación de la relación de trabajo, se incorporó al Código de Trabajo el denominado “ABC test”, al que la ley californiana lo califica como un “test de tres partes”. El mismo consiste en considerar que existirá un trabajador dependiente en lugar de un contratista independiente, cuando una persona brinde mano de obra o servicios a cambio de una remuneración, a menos que la entidad contratante demuestre que se cumplen tres condiciones de manera acumulativa: 1) que el trabajador esté libre del control y la dirección de la empresa contratante en relación con el desempeño del trabajo (ambos elementos deben surgir probados tanto del contrato como de los hechos); 2) que el trabajador realice un trabajo que esté fuera del curso habitual del negocio de la entidad contratante; y 3) que el trabajador se dedique en forma independiente y habitual a un comercio, ocupación o negocio de la misma naturaleza que el trabajo realizado para la entidad contratante.

 

El modelo californiano tuvo la virtud de trasladar la carga probatoria a las empresas o sujeto contratante que se beneficia por dicho trabajo, así como también, puso el foco de atención en un aspecto olvidado por los operadores jurídicos a nivel comparado a la hora de transitar por el proceso de determinación de la existencia de la relación de trabajo. En efecto, en el común denominador de los casos, a la hora de calificar un vínculo jurídico, se suele utilizar una operación de descarte, en el sentido de que en caso de no verificarse probatoriamente algún elemento típico de una relación de trabajo, se impondría la conclusión de que el trabajador sería autónomo. La legislación californiana cambia dicho enfoque, y exige que se acrediten los elementos constitutivos de una prestación de trabajo autónomo e independiente, para descartar aceptar su existencia a modo residual o de descarte.

 

A raíz de dicha regulación, las empresas propietarias de plataformas digitales montaron una campaña para inaplicar dichos preceptos, proponiendo un referéndum, finalmente aprobado en noviembre de 2020 (para más detalles sobre el mismo ingresar en el siguiente enlace: LA APROBACIÓN DE LA “PROPOSITION 22” EN CALIFORNIA Y EL OXÍMORON QUE ENCIERRA: LOS TRABAJADORES DE APLICACIONES CONSIDERADOS COMO CONTRATISTAS INDEPENDIENTES).

 

Otro ejemplo de intervención normativa podría estar centrado en medidas que optimicen la eficacia en la aplicación de las normas, tales como mejoras presupuestales para la intervención de la policía del trabajo (los cuerpos inspectivos), la creación de sanciones especiales para los casos de incumplimientos (por ejemplo, multas aplicadas por parte de los organismos recaudadores de las contribuciones especiales de seguridad social), la creación de un tipo penal para quienes sean representantes de empresas que incumplan con las obligaciones que son propias de un empleador y recurran a figuras de “falsos autónomos” (por no dar de alta como trabajadores dependientes en los sistemas de seguridad social), la mayor formación especializada sobre el Derecho del Trabajo para todos los operadores jurídicos (entre otros, abogados, jueces, inspectores del trabajo, organizaciones profesionales de trabajadores y empleadores), etc.

 

En otro orden, una regulación que califique directamente a estos vínculos, ya sea con una naturaleza laboral o autónoma, luce a primera vista una aproximación desacertada desde la perspectiva de la técnica legislativa, por lo que difícilmente se encuentren propuestas en este sentido.

 

Finalmente, con la convicción de que no existe una solución única e ideal, sino que seguramente la mejor política normativa sea la de transitar por varias alternativas complementariamente, lo que entiendo debe ser descartado es recurrir al primer modelo regulatorio. La realidad ha demostrado que el mundo del trabajo se encuentra en constante transformación, y por ende, lo que hoy se encuentra arriba de la mesa del debate, con certeza no será la misma temática que discutiremos en los próximos 5 o 10 años. Por ello, una regulación por parches y “a la medida” de un tema particular, quedará fácilmente en desuso o anticuada cuando las nuevas realidades tecnológicas y del mundo laboral evolucionen en un tiempo no muy lejano.

Texto de la sentencia (agradezco enormemente al Prof. Rodrigo Palomo, quien me proporcionó una copia de la misma):