La prueba del tiempo de trabajo en el teletrabajo: admisión de la herramienta Google Analytics por parte del JLT de 9º Turno

1. Las dificultades de la prueba del tiempo de trabajo

 

Sabido es que la prueba en cualquier proceso laboral es un tema farragoso, para cualquiera de las partes. En materia de tiempo de trabajo, ello es aún más dificultoso, porque, por un lado, para el trabajador se torna muy difícil demostrar que, por ejemplo, su trabajo se extiende más allá del límite horario aplicable, o que no se usufructuó del descanso correspondiente (intermedio, entre jornadas, semanal o incluso el correspondiente a las vacaciones anuales); y por otro lado,  para el empleador constituye una difícil tarea de organización en el seno interno de la empresa, al ser necesario instalar algún tipo de mecanismo de registro de control horario, que en ocasiones implica introducir tecnologías a tales efectos (como el control biométrico, los relojes de control, las herramientas de registro dactilar de asistencia, etc.).

 

En algunos ordenamientos, la instalación de dichos sistemas de control horario constituyen una obligación a cargo del empleador, mientras que en otros, como el uruguayo, se trata de una mera potestad, que a la postre lo beneficiará en caso de entablarse algún conflicto individual de trabajo ante la justicia, en tanto dicho control constituirá el medio de prueba idóneo a los efectos de acreditar el horario de trabajo realmente desempeñado por cada trabajador en la empresa.

 

Empero, las dificultades se ensanchan cuando los mecanismos de control del horario deben aplicarse a modalidades de trabajo a distancia, en tanto que al empleador se le reducirán las posibilidades prácticas para concretar eficazmente la mentada vigilancia. Y especialmente difícil será el control horario de un trabajador que preste sus tareas desde su domicilio particular (situación nada extraña al día de hoy en el contexto de la pandemia), en tanto que los poderes de control y de dirección empresarial se atenúan o al menos se relativizan al encontrar límites relacionados con el respeto de derechos fundamentales del trabajador, como lo pueden llegar a ser, su dignidad, intimidad y/o protección de datos personales, entre otros.

 

A estas cuestiones prácticas de implementación de mecanismos de control horario eficientes, se le suman las dificultades verificadas dentro de cada proceso judicial laboral, en tanto que, tal como lo preceptúan múltiples ordenamientos jurídicos, y el uruguayo no es la excepción, generalmente pesa sobre el trabajador la carga de la prueba del horario extraordinario cumplido, o del trabajo en tiempos de descanso; mientras que también preponderantemente pesa sobre el empleador la prueba de la cantidad de horas de trabajo en dichos espacios temporales no ordinarios. 

 

Efectivamente, según las normas procesales uruguayas, el trabajador es quien debe probar que hizo horas extras, o que trabajó durante su descanso intermedio o semanal, o que durante su licencia anual reglamentaria prestó labores (según lo dispone el art. 139.1 del CGP). En cambio, una vez que el trabajador acredita haber ejecutado su trabajo en tiempo extraordinario, quien tiene la carga de la prueba de la cantidad de horas desempeñadas en dicho momento, le corresponde al empleador. Ello se ha entendido que resulta así en virtud de la evidente desigualdad existente entre las partes, que además de existir en el terreno sustancial, también se traslada al campo adjetivo o procesal. Consecuentemente, se ha entendido por parte de la doctrina y jurisprudencia especializadas, que el empleador es quien tiene la disponibilidad de los medios probatorios, y por ende quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar en este caso, el quantumdel horario extraordinario.

 

2. La incorporación como prueba en los procesos laborales de mecanismos de control tecnológicos 

 

Otro de los temas de gran interés práctico y que genera dificultades forenses, se vincula con la incorporación de medios de prueba de control del tiempo de trabajo instrumentados por medios tecnológicos. Los problemas se suelen concentrar en el mecanismo para incorporar esos medios al proceso, de forma tal de que no se generen objeciones, controversias o impugnaciones, en torno a su validez como instrumentos probatorios. En efecto, resulta una tarea compleja la de asegurar la autenticidad de estos medios de prueba, así como que los mismos no hayan sido adulterados, o que se respete una cadena de custodia básica a los efectos de que no se generen dudas en torno a la legitimidad del mismo, y en definitiva, que logren cumplir el destino para el que fueron creados.

 

Por ello, en la praxis se pueden encontrar diversas alternativas, tal como la intervención de escribanos públicos para autentificar documentos, como los registros de llamadas enviadas y recibidas en un teléfono celular, o los registros de log-in remotos a los sistemas informáticos, los correos electónicos enviados y recibidos desde y en una casilla determinada, o para constatar procedimientos de verificación de información que surge de la web, impresiones de pantallas de mensajes de WhatsApp, de posteos en las redes sociales, etc. Menos frecuentes son las intervenciones de peritos (en gran medida por las demoras excesivas y los costos elevados), generalmente expertos en informática, a los efectos de cumplir con dicha finalidad de constatar la autenticidad de los medios de prueba incorporados a los procesos judiciales.

 

Particularmente interesantes e importantes son las pautas para la identificación, recolección, adquisición y preservación de evidencia digital de la norma ISO 27037:2012, en donde se explican los métodos necesarios para adquirir la evidencia digital, preservar la originalidad de la prueba, entre otros elementos.

 

3. La admisión de la herramienta Google Analytics como prueba del tiempo de trabajo en el teletrabajo: Sentencia Nº 50/2020 del JLT de 9º Turno 

 

Recientemente la prensa hizo eco de un fallo del JLT de 9º Turno, enfatizándose en que la Justicia del trabajo “admitió por primera vez que una herramienta de Google fuera la prueba para controlar el horario laboral de un teletrabajador”. 

 

Luego de acceder al texto de la sentencia dictada por el juzgado laboral (para lo cual es necesario agradecer al Dr. Eduardo Jiménez de Aréchaga por haberme proporcionado una copia de la misma), es posible señalar que lejos de contener una novedad de carácter procesal, la sentencia recoge fundamentos doctrinarios y normativos que tradicionalmente han sido vertidos en relación a la prueba del trabajo extraordinario. Sin perjuicio de dicho apunte, es verdad que no se conocen antecedentes de la utilización de la herramienta de Google Analytics a los efectos de evaluar el tiempo de trabajo destinado por el teletrabajador durante sus jornadas de trabajo.

 

El caso sometido a la decisión de la justicia, versaba sobre los siguientes hechos.

 

La trabajadora reclamante se trataba de una tutora académica en el área de medio ambiente y de empresa, y por tanto sus tareas se encuadraban dentro del Grupo Nº 16 “Servicios de enseñanza”, Sub-Grupo 6 “Profesores particulares y otros tipos de enseñanza” de los Consejos de Salarios. La empresa demandada había sido constituida en la ciudad de Barcelona, España y su objeto se centra en desarrollar programas interuniversitarios entre Universidades de Iberoamérica, potenciar las relaciones entre Universidades Iberoamericanas, especialmente mediante la utilización de las Tecnologías de la Información y Comunicación, y fomentar la participación de empresas y otras entidades en actividades de formación continua, extensión tecnológica y el elaboración de proyectos de cooperación internacional. 

 

En síntesis, en la demanda se reclamaron varios rubros salariales e indemnizatorios, dentro de los cuales se encontraba el pago de horas extras. La trabajadora sostuvo que la labor desarrollada era bajo la modalidad semipresencial, realizando parte de las tareas en su domicilio particular y otra parte en la empresa, a través de portales y demás medios de los que disponía la empresa (de ahí que se considerara que se trataba de un caso de teletrabajo). 

 

En ese contexto, la trabajadora sostuvo que se extendía inevitablemente la jornada laboral, hasta llegar a ser una labor casi continua. Por ello reclamó 22 horas extras realizadas de lunes a viernes y 8 horas extras realizadas los días sábados y domingos (un total de 30 horas extras semanales). 

 

Por su parte, la empresa demandada controvirtió que se hicieran horas extras, y asimismo, explicó quela trabajadora desarrollaba su actividad en el campus virtual de la empresa, y que el uso del usuario de la reclamante era monitoreado de forma externa por un tercero, en ese caso por el sistema Google Analytics. Por tal motivo, como medio de prueba para acreditar la inexistencia del trabajo extraordinario, la empresa incorporó un reporte obtenido del sistema Google Analytics por el usuario de la trabajadora, mediante el cual se registraron las visitas y los tiempos en página de los usuarios del campus virtual. 

 

A tales efectos, la empresa señaló que el reporte agregado no fue manipulado por la empresa, ya que no puede influir en la forma que Google Analytics obtiene y registra los datos y por ende no es posible modificarlos, solo consultarlos. 

 

Refrendando lo adelantado en cuanto a la incorporación como prueba en los procesos laborales de mecanismos de control tecnológicos, cabe destacar que en este caso dicha prueba (reporte de Google Analytics), fue agregado mediante un acta de constatación notarial.

 

Por su parte, como se adelantó, el juzgado laboral fundó el fallo en conceptos vertidos por doctrina y jurisprudencia en materia de la prueba de las horas extras, destacando que: “una vez determinado que se realizaron horas extras, le corresponderá al empleador probar que fueron menos que las reclamadas por el trabajador.- Este desplazamiento de la carga probatoria del quantum de las horas extras al empleador, se origina y encuentra su lógica explicación, en la circunstancia que tiene la carga de la prueba, quien esté en mejores condiciones de probar el hecho (cargas probatorias dinámicas), y en elementales principios tales como el de lealtad, buena fe, probidad y moralidad, que también se traducen en otros, como el deber de la veracidad y colaboración de las partes con la justicia, para poder acceder a la verdad”. 

 

Y a los efectos de evaluar el caso sometido a su decisión, el juzgador recurrió al análisis de la prueba en su conjunto, ponderando racionalmente la totalidad de la misma aportada al proceso, dentro de la cual se encontraba prueba documental (el reporte de Google Analytics), pero también, abundante prueba testimonial y por oficios. 

 

Precisamente, analizando esos medios de prueba, el juzgador entendió que la trabajadora no cumplió con su carga de acreditar el trabajo extraordinario denunciado, en tanto que del reporte documental tecnológico se desprendía que la misma cumplía un promedio mensual de trabajo en el campus virtual de 18:29 horas (mucho menos tiempo que el reclamado). Además, dicho reporte fue confirmado por las declaraciones de testigos, quienes expresaron que la trabajadora no hacía horas extras; a lo que se le agregaba que la prueba por oficios había demostrado que la reclamante tenía otro trabajo al momento de desempeñarse para la empresa demandada, debiendo dispensar su tiempo para otras actividades. 

 

4. El control del tiempo de trabajo en el teletrabajo

 

El día 20 de abril de 2020, se ha presentado ante la Cámara de Senadores del Poder Legislativo un proyecto de ley relativo a la promoción y regulación del teletrabajo en Uruguay. En concreto, si bien el proyecto excluye al teletrabajador del derecho a la limitación de la jornada, de todos modos prevé que no se podrá superar el límite máximo de 44 o 48 horas semanales según resultare aplicable (comentario en: PROYECTO DE LEY SOBRE PROMOCIÓN Y REGULACIÓN DEL TELETRABAJO EN URUGUAY).

 

El proyecto también prevé que las partes tienen la posibilidad de establecer el sistema de registro de asistencia que permita determinar la cantidad de horas trabajadas por el teletrabajador durante la semana. Dicha previsión es a primera vista totalmente innecesaria, al referenciarse simplemente a una potestad que es propia y natural del empleador, que deriva del ejercicio de su facultad de control de la prestación laboral, que es inherente a su poder directivo en tanto dador del trabajo en una relación de trabajo subordinado.

 

Sin perjuicio de dicho proyecto, otras experiencias comparadas han sido más incisivas al regular el control del tiempo de trabajo ante modalidades de prestación del trabajo a distancia o teletrabajo. 

 

Un ejemplo de ello es la normativa ecuatoriana, que dispone que el empleador deberá contar con los mecanismos internos que le permitan llevar un adecuado control respecto del pago de horas suplementarias o extraordinarias, así como jornadas nocturnas (Acuerdo Ministerial Nº MDT-2016-190).

 

En similar sentido, en España recientemente la normativa que sistematiza el trabajo a distancia dispuso que el sistema de registro horario que se regula en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva, deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada (Real Decreto-ley 28/2020). 

 

5. Reflexiones finales

 

Uno de los mecanismos tuitivos más relevantes en materia de limitación de la jornada de trabajo y del respeto a los tiempos de descanso del trabajador, es sin lugar a dudas la exigencia normativa de la implantación de sistemas de control empresarial de los tiempos de trabajo. Sin embargo, nuestro país no ha transitado por ese camino, así como tampoco lo ha hecho el proyecto de ley de regulación del teletrabajo presentado recientemente ante el parlamento.

 

Por otro lado, los medios tecnológicos disponibles al día de hoy pueden resultar ser muy valiosos y eficaces para ser introducidos en el ámbito de las empresas con el fin de controlar el tiempo destinado al trabajo. Sin embargo, tales instrumentos que en la práctica pueden ser muy útiles, trasladados al ámbito forense comienzan a generar problemáticas que con anterioridad no existían o no se desprendían por parte de otros mecanismos de registro del control horario utilizados antiguamente. En efecto, la prueba del tiempo de trabajo mediante novedosos medios tecnológicos plantea dudas en torno a la autenticidad de los datos e información registrada y aportada a los procesos laborales, así como posibles conflictos con otros derechos fundamentales de los trabajadores (como la dignidad, intimidad, protección de datos personales, etc.).

 

Además, dicha prueba también genera un vacío especialmente relevante desde el punto de vista conceptual. En efecto, pueden existir múltiples mecanismos de control horario que indiquen al pie de letra la cantidad de tiempo de conexión de una persona a los equipos informáticos, empero dicho tiempo no necesariamente se trata del único espacio temporal que ingresa dentro del concepto de tiempo de trabajo efectivo. 

 

En ese sentido, la normativa uruguaya (Decreto del 29 de octubre e 1957) define al tiempo de trabajo efectivo como todo aquél en el cual el trabajador está presente en su lugar de trabajo o deja de disponer libremente de su voluntad o está a disposición de su empleador; criterios todos ellos independientes y no acumulativos. 

 

Por ende, y tal como impecablemente ha sido analizado en el caso de jurisprudencia citado, a la prueba aportada que surja de registros tecnológicos como Google Anaytics, resultará necesario complementar con otros medios probatorios para lograr el convencimiento judicial de la forma de prestación del trabajo y de la totalidad del tiempo empleado para ello, incluyendo no sólo los tiempos de conexión, sino todos aquellos que ingresen dentro de la definición de tiempo de trabajo efectivo.