Nulidad del despido discriminatorio por razones de género
1. A fines del año 2019, Uruguay promulgó la Ley Nº 19.846 relativa a obligaciones emergentes del derecho internacional de los derechos humanos, en relación a la igualdad y no discriminación entre mujeres y varones, comprendiendo la igualdad formal, sustantiva y de reconocimiento.
Dicha norma fue publicada el 19 de diciembre de 2019 y recientemente publicada el 8 de enero de 2020, encontrándose plenamente vigente.
Dentro de los contenidos de la ley, se encuentra la consagración de la igualdad en dignidad y derechos entre mujeres y varones, así como la prohibición de cualquier forma de discriminación en base al género. Asimismo, la propia norma dispone que “se considerará nula toda disposición en contrario” (art. 2).
Interpretando la referida redacción normativa, podría sostenerse que el acto unilateral del empleador de decidir poner fin al vínculo laboral, no puede basarse en razones de género.
A su vez, como corolario de ello y en tanto que el despido con tal motivación podría considerarse “una disposición en contrario”, el ordenamiento jurídico impone que tal acto debe ser reputado como nulo. La consecuencia de la nulidad del despido es la vuelta al estado anterior de la situación anulada, es decir, la imposición de la reinstalación de ese trabajador a su puesto de trabajo.
2. Cabe recordar como antecedente similar a esta regulación, la Ley Nº 17.940, que dispuso que serán considerados nulos los actos discriminatorios tendientes a menoscabar la libertad sindical de los trabajadores en relación a su empleo o con el acceso al mismo. En especial, la ley consagró que es absolutamente nula cualquier acción u omisión que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (art. 1).
3. En otras oportunidades (ACCESO AL EMPLEO Y ESTABILIDAD. TENDENCIAS EN URUGUAY; LA CAUSALIDAD DEL DESPIDO Y UN REPLANTEAMIENTO EN TORNO A LA MALA SALUD DEL DERECHO AL TRABAJO EN EL URUGUAY; DESPIDO: ¿LIBERTAD DEL EMPRESARIO? RETOMANDO EL TEMA DE MI TRABAJO FIN DE MÁSTER) he señalado que la regulación uruguaya no consagra un régimen de estabilidad relativa impropia, sino que, al contrario, el empleador debe causar el despido, y las normas posibilitan que el trabajador sea reparado mediante una indemnización o la efectiva reinstalación al puesto de trabajo.
Además, tales medidas de reparación previstas en las normas deben encontrarse disponibles a la libre elección del trabajador. En efecto, la calificación de la concurrencia de justas causas se encuentra vedada al empleador, en tanto que la revisión judicial posterior conforma el contenido esencial del derecho al trabajo, por lo cual no resulta posible jurídicamente admitir que sea éste quien resuelva los efectos de la ausencia de las mismas, sin siquiera existir una norma que expresamente disponga tal posibilidad a su favor.
4. En definitiva, la situación de discriminación comentada se trata de otra hipótesis en la que el ordenamiento jurídico ha optado expresamente por prohibir y no tolerar, previendo como consecuencia la nulidad de tales actos o conductas.
Ya la doctrina había señalado anteriormente que “[a]dmitir que los poderes del empleador determinen la medida y alcances de los derechos humanos del trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución de la República. Por lo contrario, son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad” (ROSENBAUM, J., “No a la discriminación laboral: la aplicación inmediata de un derecho humano fundamental”, rev. Derecho Laboral, No 248, FCU, Montevideo, 2012, p. 698).
Celebro este artículo y el avance de la legislación de Uruguay en esta sensible temática
ResponderBorrarEn la actualidad, utilizamos el término discriminación con una carga emotivo-valorativa de carácter negativo. En general, para generar una reacción emocional de carácter adverso hacia una conducta o institución, razón por la cual una definición legal imprecisa o demagógica puede llevarnos a englobar en su concepto todo trato presuntamente diferente.
En el art. 1 del Convenio N.° 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación) el concepto «discriminación laboral» comprende lo siguiente: «cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y en la ocupación».
También podemos citar la Convención Internacional sobre Eliminación de Toda forma de discriminación contra la Mujer, que la Argentina ratificara por ley 23179-
El acto jurídico discriminatorio posee un objeto prohibido, en los términos del art. 279 del Código Civil y Comercial (CCivCom) en Argentina, que expresamente prohíbe que el objeto del acto jurídico resulte prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. La sanción por lo tanto conforme el derecho común es la nulidad (art. 386 del CCivCom), aun sin tener en cuenta la Ley 23.592. Sanción que será absoluta por ser su objeto contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres. Como principio general, la declaración de nulidad vuelve las cosas a su estado anterior (art. 390 del CCivCom). No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción y puede ser declarada de oficio por el juez (art.387 del CCivCom). Frente a la existencia del acto discriminador, entiendo que el trabajador debe optar entre el cese del acto discriminatorio y restablecimiento a la situación anterior con más los daños sufridos, como es el pago de los salarios caídos durante el tiempo de segregación del empleo, o solo reclamar el resarcimiento de los daños materiales y morales padecidos.
Si bien sabemos que la discriminación es un fenómeno que se encuentra presente en nuestra sociedad, se encuentra disimulado, oculto o desdibujado. No son prácticas explícitas, ya que quien fuera tildado de discriminador, sería socialmente descalificado y nadie quiere recibir ese mote, por lo que se utilizan distintos modos de encubrimiento y disimulo . Esto acarrea problemas probatorios a la víctima que sufre el acto discriminatorio. Teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio no solo tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del «jus cogens», nuestros jueces han entendido que cuando el trabajador se siente discriminado, el «onus probandi» pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe .
La Corte Suprema de Justicia en «Pellicori» consideró que resultaba «suficiente, para la parte que afirma el motivo discriminatorio, acreditar hechos que, “prima facie” evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponde a la parte demandada, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, debiendo evaluarse uno y otro extremo de conformidad con las reglas de la sana crítica» . En la Argentina, la cuestión es clara en materia de discriminación. la Ley 23.592 establece esto: «Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados».
Gracias por el aporte! Las visiones comparadas son muy importantes para profundizar el estudio de esta temática. Me parece muy importante el criterio de la Corte argentina en relación a la carga de la prueba en estos casos
BorrarGracias a ti por tu permanente generosidad y actividad constante en esta disciplina. La CSJN en Pellicori vs CPACF (léase Colegio Público de Abogados de la Capital Federal) sentó el criterio de la carga dinámica de la prueba. En dicho sentido, ante un acto discriminatorio, la prueba se invierte y queda en cabeza del empleador probar dicho acto antijurídico, si bien le cabe al dependiente arrimar un indicio cierto. Es común , cuando se produce un distracto en forma contemporánea a la presentación de un certificado médico con denuncia del estado de maternidad, aún en período de prueba, la presunción del despido discriminatorio, aplicando la Convención Internacional sobre toda forma de Eliminación de discriminación contra la mujer, que prohibe el despido en estado de maternidad. Recuerdo el caso Pastrana, donde la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en su sala I, determinó la nulidad de dicho período de prueba, frente al despido discriminatorio del empleador, de una trabajadora en período de prueba, y además hizo lugar al pago de un plus por daño moral, habida cuenta del cercenamiento de ciertos beneficios que no podía ya tener con motivo del despido.
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