APLICACIONES DE DELIVERY, PLATAFORMAS DIGITALES Y DERECHO DEL TRABAJO

1. El 12 de abril de 2019 tuve el placer de conversar en el programa Cierre 850 de Radio Carve, junto a Lorena Nachajon y Nicolás Lussich, sobre le tema de las aplicaciones de delivery y las plataformas digitales (Acceso a la entrevista).

En particular, comenté sobre el estatus jurídico de las personas que prestan las tareas del transporte de personas y de bienes (particularmente de alimentos y productos farmacéuticos), con la intervención de plataformas digitales.

En función de ello, conversamos sobre el caso uruguayo, y la escasa normativa que existe al respecto, y fundamentalmente en relación a las tendencias mundiales, tanto a nivel judicial, como de los organismos de contralor administrativos (Ministerios de Trabajo).

2. Sobre el caso uruguayo, pueden destacarse las normas que regulan la actividad del transporte de personas, fundamentalmente provenientes de las Juntas Departamentales de Montevideo y Maldonado, respectivamente por intermedio de los Decretos Nº 36.197 y 4001/2018. Ambas normas regulan de manera diferente el tema, según señalaré seguidamente sus diferencias en cuatro aspectos básicos.

El primer aspecto se refiere a la concepción y naturaleza del servicio prestado por parte de las plataformas digitales. 

En cuanto a la norma emanada de la Junta Departamental de Montevideo, puede señalarse que las plataformas digitales son concebidas como intermediarias entre la oferta y demanda de los servicios de transporte de pasajeros. En ese sentido, se dispone que“El transporte oneroso de pasajeros en vehículos privados contratado a través del uso de plataformas electrónicas que unan la oferta con la demanda de tales servicios…es una actividad privada de interés público”.

En cambio, la reglamentación de la Junta Departamental de Maldonado dispone que esas plataformas digitales prestan propiamente un servicio de transporte de pasajeros. En ese sentido, indica que “el funcionamiento de servicios de transporte oneroso entre privados operados mediante plataformas digitales desarrolladas o promocionadas por Empresas de Redes de Transporte (ERT)”. Y precisamente defina a estas ERT como “empresas que intermedien en la prestación de servicios entre los conductores y usuarios, a través de plataformas tecnológicas, o bien promocionen el uso de dichas plataformas y los servicios de transporte que se contratan a través de éstas”.

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre este aspecto, despejando de toda duda al determinar que “este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte” (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia del 20/12/2017, C-434/15. Asociación Profesional Élite Taxi c/ Uber Systems Spain, S.L.).

El segundo elemento diferenciador se refiere a los permisos necesarios para operar en este tipo de actividades. 

En Montevideo, resulta necesario contar con un permiso que otorga la Intendencia Municipal, a los titulares de los vehículos.

En contraposición, en Maldonado quien debe tener un permiso de la Intendencia Departamental, es cada plataforma digital que desee operar. Dicho permiso se lo denomina “oblea digital”, y debe solicitarse por cada vehículo habilitado por la plataforma. Las ERT son las responsables de dichas obleas digitales adquiridas y quienes disponen de ellas para la entrega a sus conductores.

En tercer lugar, otro aspecto de diferencia se refiere al monto y concepto que cobra cada Intendencia respectiva por este tipo de servicios.

En Montevideo, se ha creado un canon de movilidad, que deben abonarlo los permisarios en función de los kilómetros recorridos (a una razón de 0,45 Unidades Indexadas por kilómetro recorrido).

En Maldonado, se ha creado una tasa de movilidad, que deben abonarla las ERT. Es decir, que el sujeto pasivo no es el chofer o titular del vehículo, sino la plataforma digital. Dicha tasa corresponde a 0,0014 de 1 Unidad Reajustable por kilómetro recorrido.

Finalmente, ambas normas se refieren al cumplimiento de obligaciones tributarias y previsionales, aunque sin especificar el alcance de las mismas.

La norma que regula la actividad en Montevideo dispone que el permisario deberá  presentar anualmente ante la Intendencia de Montevideo los certificados que acrediten que se encuentra al día con las obligaciones tributarias y previsionales propias y/o de sus conductores, según corresponda.

En similar sentido, en Maldonado es requisito imprescindible para poder operar como conductor habilitado, presentar ante requerimiento, certificado al día de B.P.S. y D.G.I. así como póliza de seguro.

3. Asimismo, es posible señalar una norma que regula accesoriamente a las plataformas digitales de transporte de cosas (alimentos y productos farmacéuticos).

El Decreto Nº 119/017 prevé que todo trabajador que desempeñe tareas utilizando motocicleta o cualquier otro tipo de bi-rodado impulsado por motor deberá aprobar el curso de capacitación específico y contar con certificado de formación profesional expedido por la autoridad competente o entidad habilitada a tal efecto.

A partir del 1º de enero de 2018, solamente se exige a los trabajadores que desempeñen tareas de reparto de alimentos y productos farmacéuticos, haber aprobado el curso de capacitación específico y contar con certificado de formación profesional expedido por la autoridad competente o entidad habilitada a tal efecto.

Por ello, dicha norma excluye de su aplicación a los trabajadores que se desempeñen mediante bicicletas, y asimismo, a quienes presten dichas tareas fuera de la relación de dependencia.

4. Bajo este panorama es que cabe preguntarse si ¿el Derecho del Trabajo protege a estas modalidades de trabajo?

Con esa escasa regulación normativa, no existe otra alternativa que recurrir al Poder Judicial a los efectos de resolver si jurídicamente resulta ajustado a derecho que estas nuevas formas de trabajo sean calificadas como una relación de trabajo subordinada, o si por el contrario constituyen auténticos trabajadores independientes y autónomos.

Esta interrogante es la que han intentado responder en gran medida diversos tribunales de justicia en todos los continentes -en el acierto o en el error-, confluyendo todas ellas básicamente en una bifurcación de respuestas. 

Por un lado, quienes han sostenido que dichas modalidades de trabajo pertenecen a las de un trabajador independiente -y por ende, convalidando tanto el modelo empresarial organizativo, como el escape de la protección del Derecho del Trabajo a estos sujetos-.

Por otro lado, quienes han interpretado que el trabajo prestado mediante las plataformas digitales ingresa en la categoría del trabajador dependiente -y por ende, extendiendo la tutela del Derecho del Trabajo a estas personas-.

Sin perjuicio de esa dualidad de criterios, la tendencia está dirigida en considerar a este tipo de labores dentro de la categoría de los trabajadores subordinados o dependientes.

También han tenido que intervenir algunas Inspecciones del Trabajo (Ministerios de Trabajo), mediante su actividad de control administrativa. En España, dichas intervenciones se han dirigido exclusivamente en un mismo sentido, considerando alos “riders” de dichas plataformas digitales como falsos autónomos, teniendo la potestad de darles de alta de oficio como trabajadores dependientes (tal ha sido el caso Madrid y Valencia).

5. A los efectos de responder a dicha interrogante, quienes han tenido que resolver esta cuestión, en la órbita del Poder Judicial o en vía administrativa mediante la intervención de las Inspecciones del Trabajo, han recurrido a un análisis detallado de los hechos sometidos a su resolución en cada caso en concreto, partiendo de ciertas premisas jurídicas básicas en común.

Por ello, resultan de fundamental importancia los criterios generales para la determinación de una relación de trabajo dependiente, detallados en la Recomendación Internacional del Trabajo Nº 198 de la O.I.T. (del año 2006).   

Ese instrumento internacional dispone que los Miembros pueden considerar la posibilidad de definir con claridad las condiciones que determinan la existencia de una relación de trabajo, por ejemplo, la subordinación o la dependencia.

Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes:

1. el hecho de que el trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; 

2. que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; 

3. que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; 

4. que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; 

5. que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo,

6. el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; 

7.        de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; 

8. de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; 

9. de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; 

10. de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; 

11. el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.

Partiendo justamente de esta serie de indicios, los diversos tribunales de justicia a nivel comparado han resuelto este tipo de situaciones, en uno u otro sentido apuntados. Podría incluso establecerse que el más importante se refiere a si el trabajo en concreto implica la integración del trabajador en la organización de la empresa. Ello quiere decir que, constituye un indicio de la laboralidad el hecho de que sin el trabajo de ese “rider” o “chofer”, el objeto social o el negocio de dicha plataforma digital no se cumple, sino que resulta indispensable para ello, contar con esos trabajadores para que ejecuten en definitiva dicha actividad principal.

6. En una postura incongruente o incluso contradictoria con dicho instrumento internacional, se encuentran las recomendaciones de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo de la O.I.T., plasmadas en su informe del 22 de enero de 2019. En una entrada anterior del Blog me referí críticamente a dicho informe (APUNTES CRÍTICOS A LAS RECOMENDACIONES DE LA COMISIÓN MUNDIAL SOBRE EL FUTURO DEL TRABAJO DE LA OIT EN MATERIA DE TIEMPO DE TRABAJO, DESCONEXIÓN DIGITAL Y TECNOLOGÍAS).

En efecto, allí se propone que debería establecerse “un sistema de gobernanza internacional de las plataformas digitales del trabajo que exija a estas (y a sus clientes) que respeten determinados derechos y protecciones mínimas”.

Esa propuesta parece ser una verdadera quimera, y a la vez, una solución eventualmente más desprotectora de lo que varios órganos jurisdiccionales le han asignado a estos trabajadores.

El uso de la tecnología no es un elemento que por sí sólo sea un indicador de una necesidad de regulación normativa especial de los trabajos prestados mediante plataformas digitales. Por el contrario, son nuevas formas de trabajo, pero que deben analizarse bajo la óptica de los elementos típicos y clásicos de la relación de trabajo, y según las pautas contenidas en la propia Recomendación Nº 198 de la O.I.T. -tal como lo han hecho los tribunales en diversos países-.

7. Por la proximidad geográfica, resultan de interés además destacar dos fallos en concreto dictados recientemente en Argentina.

Por orden cronológico, el primero de ellos se refiere a los eventuales “derechos colectivos” de estos trabajadores. En ese sentido, el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 37 de la ciudad de Buenos Aires, el día 19 de marzo de 2019, dispuso hacer lugar a una medida innovativa solicitada por tres “riders”, y ordenando a la empresa Rappi a desbloquear el acceso a la aplicación digital de los reclamantes, en virtud de considerar que ese acto constituía una conducta antisindical. Los “riders” eran fundadores y miembros de la Comisión Directiva de la Asociación de Personal de Plataformas (APP). En una entrada anterior en el Blog me refería en detalle a dicho fallo (LIBERTAD SINDICAL Y PLATAFORMAS DIGITALES: SENTENCIA DEL JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO Nº 37 DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES).

El segundo de ellos, se relaciona con temas de seguridad y salud de dichos “riders”. El Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 2 de la ciudad de Buenos Aires, el día 10 de abril de 2019, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a prohibir “la operatoria de las empresas Rappi Arg. S.A.S., Kadabra S.A.S. (Glovo), Pedidos Ya S.A., así como de todas las firmas que realicen la actividad de mensajería y reparto a domicilio, sin estar inscriptas en el RUTRAMYC y sin cumplir con la normativa vigente, hasta tanto acrediten haber dado cumplimiento a mínimos requisitos legales”.

En función de ello, y en cumplimiento con el Código de Tránsito y Transporte, exige las siguientes circunstancias para que dichas plataformas vuelvan a ser operativas:

a) garantizar que todossus repartidores circulen utilizando casco, 

b) que la caja portaobjetos esté anclada a la moto y/o bicicleta y no en la espalda del repartidor, 

c) que los repartidores circulen con seguro de vida y accidentes, 

d) que posean libreta sanitaria, y 

e) que los vehículos cuenten con adecuada señalización nocturna (luminosa y refractaria). 

También ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “QUE DISEÑE Y EJECUTE, UN PLAN DE CONTINGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL PARA TODOS LOS REPARTIDORES DE LAS FIRMAS INVOLUCRADAS, que compense la reducción de sus ingresos dinerarios hasta tanto se normalice la situación objetiva y el encuadre legal de las incumplientes”.

8. En definitiva, queda mucha tela para cortar, y resultará de fundamental importancia el rol de los operadores jurídicos sobre esta materia. 

Sobre esta base, las soluciones se suelen concretar en cuatro alternativas: 1) considerar a este tipo de trabajos como comprendidos dentro de la categoría de trabajadores autónomos o independientes; 2) considerarlos como trabajadores subordinados o dependientes; 3) bregar por una modificación legislativa que cree una tercera categoría de trabajadores, híbridos si se quiere, que se encontrarían en la mitad de camino entre la protección dispensada por el Derecho del Trabajo para los trabajadores dependientes, y la ausencia de protección típica del trabajador autónomo o independiente; 4) bregar por la imposición de un mínimo de protección para toda persona que trabaje, en cualquier modalidad, consagrando unos derechos mínimos básicos.

Creo que las dos últimas soluciones parten de una premisa equivocada. En efecto, el tema debatido es un problema de categorías jurídicas. ¿Es relación de trabajo o no? No se puede (ni debe) buscar una solución normativa nueva, sin antes verificar a qué categoría jurídica se trata la situación concreta. En efecto, las propuestas que sugieren crear una serie de derechos mínimos aplicables a todos, o crear una figura híbrida del trabajador de las plataformas digitales, buscan una solución normativa nueva, a un problema, siendo que quizás no sea necesario, en tanto si esas formas de trabajo son pertenecientes al ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, tendrán la protección y beneficios de su normativa.

El camino está siendo marcado por los diversos fallos dictados a nivel comparado, y la tendencia, en mi opinión, se está aclarando, al considerar a este tipo de trabajos dentro de la categoría de trabajadores subordinados o dependientes.