Las “plataformas digitales de intermediación” en el proyecto de ley de “modernización laboral para la conciliación, trabajo, familia e inclusión” de Chile

1. El pasado 2 de mayo de 2019, el Presidente Sebastián Piñera presentó un proyecto de ley ante la Cámara de Diputados de Chile, relativo a la “Modernización laboral para la conciliación, trabajo, familia e inclusión”. Cabe aclarar que he tenido acceso a los antecedentes y al texto del mismo gracias a la generosidad de los Dres. Nicolás Márquez y Rodrigo Palomo.

Dicho proyecto básicamente se compone de tres ejes temáticos; por un lado, en relación a las jornadas de trabajo “adaptables para una mejor calidad de vida”; por otro lado, en relación a normas “para proteger a los nuevos trabajadores del siglo XXI”; y finalmente, sobre el “respeto, dignidad e inclusión laboral para todos en el mundo laboral”.

Sin perjuicio del análisis más detallado que aportarán los colegas chilenos en relación a la globalidad de la reforma propuesta, en la presente entrada de Blog nos centraremos exclusivamente a la reforma del Código de Trabajo de Chile, en relación a las “plataformas digitales de intermediación” y su vínculo con el Derecho del Trabajo.

2. El primer aspecto que regula el proyecto de ley precisamente se refiere a los “servicios prestados a través de empresas que operan mediante plataformas digitales de intermediación”. 

En efecto, en el artículo 1 se introducen las modificaciones al decreto con fuerza de ley N° 1, del año 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo, y se propone agregar un nuevo artículo 8 bis[1].

3. Nos proponemos analizar muy brevemente dicho artículo 8 bis, y desmenuzar la novedosa regulación propuesta en Chile en relación a esta temática.

En primer lugar, cabe señalar que la propuesta de regulación del trabajo prestado para plataformas digitales, constituye una novedad a nivel comparado, en tanto que ningún otro sistema jurídico nacional se ha encaminado por esa vía, y mucho menos aún, haciéndolo en el seno de un Código de Trabajo.  

En este sentido, las principales respuestas jurídicas han sido brindadas por la jurisprudencia de cada uno de los Estados, y básicamente resolviendo conflictos jurídicos individuales en materia de calificación del vínculo jurídico que une a la persona que presta dichos servicios -como por ejemplo, los choferes o los “riders” de las empresas Uber, Cabify, Deliveroo, Rappi, etc.-; o por tribunales de justicia a un nivel superior, como es el caso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo cuestiones accesorias a ese vínculo jurídico, como por ejemplo, la naturaleza jurídica de la actividad prestada por estas plataformas digitales -si se tratan de meras intermediarias o prestadoras de un servicio de transporte-, y la eventual competencia desleal entre el servicio prestado por las plataformas, con otros servicios formalmente constituidos, como el del taxi.

En segundo lugar, el proyecto de ley adopta una modalidad regulatoria un tanto extraña y a contramano de lo qu pudiera haber sido deseable desde el punto de vista técnico. 

En efecto, por un lado, en el artículo 7 del actual Código de Trabajo de Chile, se regula el contrato de trabajo, sobre la base de disponer sus caracterísitcas principales; a saber, que se trata de “una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”. 

Asimismo, a la hora de regular el contrato de trabajo, a nivel comparado se suelen adicionar otros elementos, como por ejemplo, una enunciación de ciertos indicios, que en el caso de reunirse en cada caso en concreto, permiten que el juzgador se incline a favor de calificar jurídicamente al vínculo entablado entre las partes como una relación laboral. 

Sin embargo, al pretenderse incorporar el nuevo artículo 8 bis al Código, allí se presenta una técnica legislativa diferente, dirigida a excluir del contrato de trabajo a una situación fáctica concreta, es decir, a “los servicios prestados por personas naturales a través de plataformas digitales que intermedien entre estas personas y los usuarios de dichos servicios”. 

Se trata de una intervención directa del legislador en calificar al vínculo jurídico que une a una persona que presta un servicio con una plataforma digital, como uno ajeno a la relación de trabajo. De ese modo, la intervención del legislador lejos está de cumplir con la regla en relación a la vocación de universalidad o generalidad de los efectos de las leyes, sino que más bien está dirigida a resolver una cuestión singular o particular, en concreto, sobre si los choferes o repartidores de comida que trabajan para plataformas digitales, son o no auténticos trabajadores dependientes.

En tercer lugar, la redacción además condiciona la referida ausencia de laboralidad a la concurrencia de una serie de factores. 

El primero de ellos se refiere a la necesaria inexistencia de exclusividad en el cumplimiento de la actividad por parte de la persona. 

El segundo de ellos, se relaciona con la necesaria “libertad para determinar la oportunidad y tiempo que destinarán a la prestación de tales servicios”. 

Y el tercero, vinculado con la necesaria inexistencia de los requisitos enunciados en el artículo 7 del Código, es decir, que no exista una prestación personal del trabajo, bajo las notas de dependencia y subordinación.

Entonces, en lugar de excluir del contrato de trabajo a una actividad en concreto -tal como lo hace la primer parte del artículo-, el legislador pudo haber optado simplemente por la segunda parte, conteniendo una vocación mayor de universalidad. 

En efecto, distinto hubiere sido el caso si el legislador se hubiere decantado por una presunción de ausencia de laboralidad para toda actividad, siempre y cuando se presten servicios sin exclusividad o cuando el sujeto pueda determinar la oportunidad y tiempo que destinará a la prestación de esos servicios. Pero tal opción no fue la adoptada en el proyecto analizado.

En cuarto lugar, de la lectura de este artículo se extrae entonces que, para que no exista una relación de trabajo, es necesario que: 1) exista una empresa cuya actividad sea la de intermediación; 2) que esa empresa ofrezca el servicio de intermediación mediante una plataforma digital; 3) que se verifique un vínculo entre dicha empresa con una persona natural; 4) que esa persona natural preste un servicio en el marco de ese vínculo; 5) que ese servicio no sea prestado con obligación de exclusividad; 6) que ese servicio sea prestado con libertad para determinar la oportunidad y tiempo que se destinarán al mismo; 7) que ese servicio no sea de carácter personal, y bajo dependencia y subordinación de la empresa intermediaria.

En definitiva, de la lectura conjunta y sistemática parace desprenderse que la originalidad o pretensión de regulación de estos “nuevos trabajadores del siglo XXI”, encuentra varios flancos débiles, y no supera en lo más mínimo a los problemas interpretativos generados a nivel comparado en torno a esta cuestión, tornando en ineficaz al precepto normativo en relación con el fin perseguido.

Ello en tanto que, el primer elemento a considerar es la naturaleza de la actividad prestada por este tipo de empresas. Aquí cabe preguntarse: ¿las plataformas digitales son intermediarias entre la oferta y demanda de los servicios brindados por esos choferes o “riders”?

Ya habíamos adelantado en otra entrada de Blog (APLICACIONES DE DELIVERY, PLATAFORMAS DIGITALES Y DERECHO DEL TRABAJO) que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre este aspecto, despejando de toda duda al determinar que, en el caso de Uber, “este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte”(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia del 20/12/2017, C-434/15. Asociación Profesional Élite Taxi c/ Uber Systems Spain, S.L.).

Por su parte, difícilmente podría sostenerse que estas empresas se limitan a una actividad de intermediación, cuando la norma se refiere a la imposición de “obligaciones” para con el prestador del servicio, como por ejemplo, que no exista obligación de exclusividad, o que deberán imponer como condición para participar en la plataforma, que las personas naturales que prestan servicios a través de ella extiendan la documentación tributaria que corresponde, o que deberán establecerle a ese chofer o rider determinadas condiciones preceptivamente, como ciertas directrices para la prestación del servicio, los términos y condiciones para determinar el precio del servicio, la calidad del servicio esperada, etc. 

Al igual que lo que opina el TJUE, ello se traduce en una manifestación clara en cuanto a que dichas empresas, más que intermediar entre oferta y demanda, son auténticas prestadoras del servicio final que es recibido o consumido por el cliente, como lo es el transporte de pasajeros, o el transporte de bienes o productos farmacéuticos, alimenticios, etc.

El segundo elemento a considerar es que, aún cuando en la formalidad se compruebe que los sujetos prestan un servicio sin obligación de exclusividad, y que tienen “libertad” para determinar la oportunidad y tiempo que se destinarán al mismo, de todos modos la cuestión se deberá seguir resolviendo sobre la base de determinar si en los hechos, existen los elementos principales del contrato de trabajo, siendo que en el caso está determinado por la existencia de una relación de dependencia y subaordinación.

4. Quienes han tenido que resolver esta cuestión, en la órbita del Poder Judicial o en vía administrativa mediante la intervención de las Inspecciones del Trabajo, han recurrido a un análisis detallado de los hechos sometidos a su resolución en cada caso en concreto, partiendo de ciertas premisas jurídicas básicas en común.

Por ello, ya nos hemos referido en cuanto a que resultan de fundamental importancia los criterios generales para la determinación de una relación de trabajo dependiente, detallados en la Recomendación Internacional del Trabajo Nº 198 de la O.I.T. (del año 2006).   

Ese instrumento internacional dispone que los Miembros pueden considerar la posibilidad de definir con claridad las condiciones que determinan la existencia de una relación de trabajo, por ejemplo, la subordinación o la dependencia.

Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes:

1. el hecho de que el trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; 

2. que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; 

3. que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; 

4. que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; 

5. que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo,

6. el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; 

7. de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; 

8. de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; 

9. de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; 

10. de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; 

11. el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.

Partiendo justamente de esta serie de indicios, los diversos tribunales de justicia a nivel comparado han resuelto este tipo de situaciones, en uno u otro sentido apuntados. Podría incluso establecerse que el más importante se refiere a si el trabajo en concreto implica la integración del trabajador en la organización de la empresa. Ello quiere decir que, constituye un indicio de la laboralidad el hecho de que sin el trabajo de ese “rider” o “chofer”, el objeto social o el negocio de dicha plataforma digital no se cumple, sino que resulta indispensable para ello, contar con esos trabajadores para que ejecuten en definitiva dicha actividad principal.

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[1]“Artículo 8 bis.- De los servicios prestados a través de empresas que operan mediante plataformas digitales de intermediación.No dan origen al contrato de trabajo, los servicios prestados por personas naturales a través de plataformas digitales que intermedien entre estas personas y los usuarios de dichos servicios, sin obligación de exclusividad, y con libertad para determinar la oportunidad y tiempo que destinarán a la prestación de tales servicios. Lo anterior, en la medida en que no concurran los requisitos establecidos en el artículo 7 de este Código.

Para efectos de determinar el tratamiento tributario que corresponda a las personas naturales que presten servicios de la forma indicada en el inciso anterior se estará a lo que establece el artículo 42 número 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, si corresponde y a las restantes disposiciones que corresponda de dicha ley. Por su parte, respecto de la obligación de retención aplicable a las empresas que operen mediante plataformas digitales de intermediación constituidas, domiciliadas o residentes en Chile se estará a lo que establece el artículo 74 número 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Las empresas de plataformas digitales que intermedien servicios entre personas naturales y usuarios deberán imponer como condición para participar en la plataforma, que las personas naturales que prestan servicios a través de ella extiendan la documentación tributaria que corresponde, tal como la respectiva boleta de honorarios por los servicios prestados, salvo que el Servicio de Impuestos Internos establezca, mediante resolución, otra forma de documentar la operación.

En cualquier caso, las empresas que operan mediante plataformas digitales de intermediación y las personas naturales que presten servicios a través de éstas, deberán establecer, a lo menos, las siguientes condiciones, las que no constituirán por sí solas presunción de dependencia y subordinación:

a) Las directrices que sean estrictamente necesarias o imprescindibles para la debida ejecución del servicio, sin que éstas impliquen determinar la forma y oportunidad en que éstos serán prestados, ni supervigilar al prestador de servicios.

b) Los términos y condiciones que determinen el precio e incentivos por la prestación de los servicios.  

c) La distribución de los gastos y reembolsos que asumirá la empresa que opera mediante plataforma digital, de haberlos.

d) Las modalidades de intercambio de información entre la empresa que opera mediante la plataforma digital y las personas naturales que prestan servicios a través de ellas.

e) La calidad del servicio esperada y las circunstancias que puedan producir el término de la relación comercial entre la empresa que opera mediante la plataforma digital y las personas naturales que prestan servicios.

f) El detalle de las medidas y equipos de seguridad que deben ser utilizados por los prestadores de servicios para evitar daños personales y/o a terceros.

Estas condiciones deberán publicarse en el sitio web de la empresa y deberán contenerse en los contratos que se suscriban entre las partes.

En ningún caso las empresas que operan mediante plataformas digitales de intermediación podrán exigir exclusividad al prestador de servicios.”.