Régimen de estabilidad del trabajador nocturno declarado no apto para el trabajo nocturno
1. El Convenio Internacional del Trabajo Nº 171 sobre trabajo nocturno
El Convenio Internacional del Trabajo Nº 171 sobre trabajo nocturno, fue adoptado en la 77ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, el día 26 de junio de 1990, entrando en vigor el día 4 de enero de 1995, siendo este uno de los variados Convenios Técnicos de dicha organización internacional.
Dicho Convenio Internacional fue además ratificado recientemente por Uruguay, recogido en la Ley Nº 19.582 -publicada en el Diario Oficial el día 11 de enero de 2018-, habiendo sido registrada su ratificación el día 4 de junio de 2018.
En virtud de ello, entrará en vigor a partir del día 4 de junio de 2019, en tanto que la vigencia está condicionada al transcurso de 12 meses contados desde el registro de su ratificación por parte del Director General de la Organización Internacional del Trabajo.
En otro orden, el instrumento internacional comentado -que debe ser complementado con la lectura de la Recomendación Internacional del Trabajo Nº 178-, dispone que se entiende por trabajo nocturno el realizado durante un período de por lo menos 7 horas consecutivas, que abarque el intervalo comprendido entre las 00:00 y las 05:00 horas -artículo 1-.
Asimismo, dicha norma internacional designa a la expresión trabajador nocturno como aquel que trabaje en horas nocturnas en un número sustancial, superior a un límite determinado, que deberá ser fijado por la autoridad competente de cada país, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y trabajadores, o por intermedio de convenios colectivos -fijado en nuestro caso por la Ley Nº 19.313 y el Decreto Nº 234/015-.
Adicionalmente, por disposición expresa dicho Convenio excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores de la agricultura, ganadería, pesca, transporte marítimo y navegación interior -artículo 2-.
El otro aspecto a destacar se refiere a que, contrariamente a introducir una prohibición de dicho trabajo, el Convenio Internacional del Trabajo Nº 171 discurre por prever medidas tuitivas a favor de los trabajadores nocturnos, estableciendo un piso mínimo de protección, enunciadas en los artículos 4 a 10 de dicho instrumento internacional.
Precisamente, una de dichas medidas tuitivas se relaciona con los casos en que el trabajador nocturno sea declarado temporalmente no apto para el trabajo nocturno, previendo un régimen de estabilidad particular que explicaré a continuación.
2. La protección de la estabilidad del trabajador nocturno declarado no apto para el trabajo nocturno
En el caso en que el trabajador nocturno sea declarado temporalmente no apto para el trabajo nocturno, el Convenio Internacional del Trabajo Nº 171 dispone que gozará de la misma protección contra el despido o la notificación del despido que los demás trabajadores que no puedan trabajar por razones de salud -artículo 6-.
Por tal motivo, para determinar cuál debe ser la protección que garantiza esta norma internacional para el trabajador nocturno que es declarado temporalmente no apto para el trabajo nocturno, debemos ingresar en el análisis de cuál es la protección contra el despido del trabajador que se ausenta por razones de salud o enfermedad.
En particular, en el caso uruguayo, la protección contra el despido del trabajador que se ausenta al trabajo por razones de salud o enfermedad está prevista en el artículo 23 del Decreto-Ley Nº 14.407[1]. Concretamente, dicha norma dispone cinco mecanismos de protección: 1) la prohibición de despedir al trabajador ausente por razones de enfermedad -siempre y cuando se cumplan los requisitos de la ley y reglamentación-; 2) la obligación de reincorporación del trabajador a sus tareas habituales después de haber sido dado de alta; 3) un plazo de estabilidad de 30 días luego de su reincorporación, en donde no podrá ser despedido; 4) el pago de una indemnización por despido equivalente al doble da la normal en caso de despido en contravención a la prohibición de despedir; 5) un elenco limitado de excepciones al pago de dicha indemnización especial -la constatación de notoria mala conducta, o que el despido no esté directa o indirectamente vinculado con la enfermedad-.
En función de ello, la norma del Convenio Internacional del Trabajo Nº 171 debe interpretarse a la luz de lo dispuesto por el artículo 23 del Decreto-Ley Nº 14.407, y por ende, es posible considerar que el trabajador nocturno que ha sido declarado temporalmente no apto para dicha labor, no podrá ser despedido, e incluso que una vez que dicha declaración sea revocada, no podrá ser despedido antes de que transcurran 30 días de su reincorporación a la empresa.
Asimismo, aplicando una interpretación sistemática y coherente entre ambas disposiciones, resulta lógico señalar que si se lo despidiera en esos casos, traerá aparejado que el pago de la indemnización por despido sea el doble de la normal, salvo que el empleador demostrare la notoria mala conducta del trabajador o que el despido no esté directa o indirectamente vinculado con la declaración temporal de no apto para desempeñar el trabajo nocturno.
[1]Dicha norma expresa: “Las empresas no podrán despedir ni suspender al trabajador que esté ausente por razones de enfermedad si ha cumplido los requisitos que establece esta ley y su reglamentación quedando obligadas a reincorporarlo a sus tareas habituales toda vez que haya sido dado de alta por ASSE. El trabajador dado de alta no podrá ser despedido antes de que transcurran treinta días de su reincorporación a la empresa.
La violación de esta obligación traerá aparejado que el pago de la indemnización por despido sea el doble de la normal, salvo que él empleador demuestre la notoria mala conducta del trabajador o que el despido no esté directa o indirectamente vinculado con la enfermedad o accidente de trabajo…”.
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