El WhatsApp como prueba en el proceso laboral. A propósito de la sentencia Nº 379/2019 del TAT de 2º Turno

1. Planteo del problema: ¿Los mensajes de WhatsApp son admisibles como prueba en un proceso laboral?

En la actualidad nos encontramos inmersos ante el desarrollo de cada vez más novedosos medios de comunicación entre las personas en el ámbito del trabajo, producto de la evolución de la tecnología, y de la expresión de nuevas formas de organización empresarial que procuran una mejor y más eficiente gestión de los recursos humanos y del proceso productivo de las empresas.

Así es que a lo largo del tiempo hemos verificado una evolución notable en las formas de comunicación, que ha repercutido en el desarrollo de los poderes de organización, de dirección y de control empresarial. Por ejemplo, la imagen del trabajador de la industria fordista-taylorista, que se encontraba prestando funciones con su overol, en una parte de la cadena de producción, junto a su supervisor directo que controlaba sus tareas a su lado, y le dictaba instrucciones de manera directa y presencial, ya constituye una representación anacrónica de la realidad del mundo del trabajo.

Hoy en día las directrices son manifestadas mediante instrumentos tecnológicos modernos, al punto de que en algunos casos un algoritmo es capaz de indicarle al trabajador lo que debe hacer, así como de corregirlo, o eventualmente sancionarlo. Sin perjuicio de que este último ejemplo no es el más representativo, de todos modos, en el común denominador de las relaciones laborales, encontramos nuevas formas de comunicación entre los trabajadores y los empresarios. En ese sentido, a vía ejemplificativa es posible señalar al correo electrónico o los mensajes enviados mediante la aplicación de WhatsApp.

Estos últimos tipos de mensajes tienen la ventaja de constituir formas sencillas y directas de comunicación, que permiten que dos o más interlocutores entren en contacto al mismo tiempo, y en el caso del mundo del trabajo, permiten acercarlos, aún cuando físicamente no estén presentes en un mismo lugar.

Por este motivo, no es infrecuente verificar que trabajador y empleador se comuniquen por este medio, y que al menos una de estas partes pretenda introducir dichas conversaciones en el desarrollo de un proceso laboral a los efectos de acreditar algunas de sus afirmaciones. Consecuentemente, lo que normalmente constituía la prueba típica ofrecida por las partes en un juicio, se ha ido modificando por nuevos medios que derivan de estos instrumentos tecnológicos novedosos.

Por ello varios jueces han tenido que intervenir y resolver sobre la legitimidad de estas modalidades probatorias, y especialmente controlar que cumplan con los requisitos legales exigidos por las normas procesales.

2. Los hechos enjuiciados por el TAT de 2º Turno en la Sentencia Nº 379/2019

En estos días, varios medios de prensa han difundido las opiniones de diferentes operadores jurídicos en relación a una sentencia dictada hace exactamente 4 meses atrás por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2º Turno, que resolvía la cuestión planteada en esta entrada de Blog.

No se trata esta ni de la primer sentencia, ni será tampoco la última que deba resolver sobre la legitimidad de un medio de prueba del que se quiera hacer valer una de las partes en un proceso laboral, especialmente de aquellos referidos a conversaciones de WhatsApp.

En el caso en concreto enjuiciado por el TAT de 2º Turno, el centro del debate se limitaba en determinar si una trabajadora de una panadería había sido objeto de un incumplimiento grave de las obligaciones laborales por parte de su empleador, que ameritara calificarlo como una hipótesis de despido indirecto, o si por el contrario, la misma había renunciado a su trabajo.

De ese modo, la trabajadora sostenía que se le había practicado un descuento a su salario mayor que el permitido legalmente -por venta de mercaderías, las que la empleada iba comprando y al final del mes la empresa le descontaba del salario-. Por dicho motivo, entendía que existía un incumplimiento grave que ameritaba que se considerara indirectamente despedida.

Por el lado de la empresa se alegó que la trabajadora había presentado su renuncia al trabajo mediante una comunicación de WhatsApp en la que expresaba que: “Hola Romelina quería avisarle que no voy a poder seguir trabajando porque se complica con los nenes”.

Precisamente, la empresa agregó al juicio dicha conversación de WhatsApp mediante un acta de constatación, que según indica la sentencia, “en la que no se hace constar el número de abonado del que provenían esos mensajes, aunque sí el nombre de la remitente Luciana Puerari”.

3. Los medios de prueba admisibles en un proceso laboral

En cuanto a los medios de prueba en los procesos laborales, las leyes de abreviación de los juicios laborales (Leyes Nº 18.572 y 18.847) no hacen referencia en forma directa ni concreta a aquellos que resultan admisibles, sino que por el contrario, contienen algunas consideraciones indirectas que reseñamos seguidamente.

En primer término, tanto para la forma de presentación de la demanda, como para la de su contestación, los artículos 8, 9, 20 y 21 se remiten en forma expresa a los artículos 117 y 130 del C.G.P. Ello quiere decir que en la demanda y contestación se deben ofrecer los medios de prueba pertinentes (artículos 117, num. 4 y 130.1 del C.G.P.).

En segundo lugar, también se dispone que el juez debe pronunciarse sobre los medios de prueba; en el proceso ordinario, dentro de las 48 horas de recibido el escrito de contestación de demanda o del traslado de las excepciones, o vencido dicho término (artículo 13); y en el proceso de menor cuantía, luego de contestada la demanda o vencido dicho plazo (artículo 21). 

Una tercera constatación, y no obstante la aludida ausencia de referencias expresas a los medios de prueba, es que la normativa sí destaca al acta de conciliación previa y la constancia del trámite administrativo no culminado, como medios documentales necesarios para acompañar la demanda e iniciar el proceso correspondiente (artículos 3, 4 y 6).

En cuanto a los procesos para colmar un vacío, el anunciado artículo 31 dispone la necesidad de acudir por su orden, en primer lugar, a las normas especiales en materia laboral procesal, y en segundo lugar, al C.G.P.^[1]. Como no es posible encontrar referencias en materia de medios de prueba en la primer categoría de normas, ha de concluirse que el operador jurídico debe acudir al C.G.P. para cumplir con la tarea de integración.

Siendo necesario recorrer este camino, entendemos que además de las previsiones contenidas en los artículos 117 y 130 del C.G.P. -disposiciones a las que la propia norma laboral procesal se remite expresamente-, procede la aplicación de otras pautas contenidas en dicho cuerpo normativo, como los artículos 118, 131 y 137 a 192.

Más concretamente, en relación a la enumeración de los medios de prueba admisibles en el proceso, debe acudirse a lo dispuesto por el artículo 146 del C.G.P., que consagra que son los documentos, la declaración de parte, la de testigos, el dictamen pericial, el examen judicial y las reproducciones de hechos. Asimismo, como criterio y regla general, el artículo 146.2 establece que pueden utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley. 

El único cuestionamiento que debemos realizar, a los efectos de admitir definitivamente la integración normativa, es si tal disposición se ajusta a “los principios enunciados por el artículo 1º de la ley, al bloque de constitucionalidad y a los principios del Derecho del Trabajo”^[2].

En función de ello, parece no solo lógico acudir a esta modalidad de integración, sino que además resulta acorde con tal filtro exigido por el artículo 31, por lo que en definitiva, en el acto de proposición de la prueba, podrán ofrecerse todos esos medios probatorios, en tanto que son admitidos por la normativa, así como todos aquellos otros que no se encuentren prohibidos por la regla de derecho.

Por otro lado, además de ese listado de medios de prueba, y atendiendo a las diversas etapas de la prueba durante el proceso, también cabe distinguir respecto de su admisión o rechazo, aquella admisible o inadmisible, de las que pueden ser manifiestamente innecesarias, inconducentes e impertinentes, agregándose una última categoría introducida por el artículo 144 del C.G.P., la prueba que manifiestamente tienda a sustituir otro que específicamente corresponda por la ley o por la naturaleza del hecho a probar.

La prueba admisible es aquella recibida por la normativa como medio de prueba, por lo que, naturalmente, a contrario sensu será inadmisible la prohibida por el ordenamiento jurídico. En virtud de ello, es posible considerar que la admisibilidad de un medio de prueba se refiere a la “legitimidad de la utilización de la fuente -y/o del medio de prueba destinado a introducirla en el proceso- para acreditar la existencia o inexistencia del hecho que con esa fuente de prueba se quiere demostrar”^[3].

En definitiva, prueba inadmisible es sinónimo del concepto de prueba prohibida por la regla de derecho contenido en el artículo 146.2 del C.G.P., aunque debe aclararse que también resultará una prueba inadmisible la ofrecida fuera de la oportunidad procesal adecuada, o que no se ajuste a los requisitos básicos para su ofrecimiento^[4].

Ejemplo de prueba inadmisible que es prohibida por nuestro ordenamiento jurídico lo constituye la carta misiva dirigida a terceros, según lo dispone el artículo 1590 del Código Civil y el artículo 175.2 del C.G.P. Además, la no admisión de una prueba puede resultar de la forma de obtención de la misma, como es el caso de la confesión mediante violencia, o la obtenida mediante la comisión de un delito, o en los casos alcanzados por la construcción anglosajona del fruto del árbol envenenado^[5]. Asimismo, resultará inadmisible la prueba que no cumpla con ciertos requisitos exigidos por la normativa, como lo puede ser, el hecho de ofrecer como prueba documental un facsímil sin autenticación de su fidelidad con el original por escribano o funcionario público (artículo 72.1 del C.G.P.).

En virtud de ello, los mensajes de WhatsApp pueden constituir prueba admisible en un proceso laboral, siempre y cuando se cumplan con las características y requisitos enunciados precedentemente. 

De ese modo, en primer lugar, no podrán ser mensajes que sean análogos a una carta misiva dirigida a terceros, por encontrarse expresamente prohibido por una norma dicho medio de prueba.

En segundo lugar, no será admisible un mensaje que exprese una confesión obtenida mediante violencia o mediante la comisión de un delito. 

En tercer lugar, tampoco será legítimo ni admisible un mensaje que se obtenga de manera ilícita. Imaginemos el caso de un mensaje de voz de WhatsApp que haya sido grabado sin el consentimiento del titular de esa voz. Debe recordarse que allí entran en juego una serie de derechos fundamentales de titularidad general, como la intimidad y la protección de los datos personales, de los cuales su respeto se hace exigible tanto para la persona del trabajador como de las personas físicas que representan al empleador o de él mismo.

En cuarto lugar, también debería tenerse presente que si se pretende agregar una conversación de WhastApp en un juicio, mediante su representación documental escrita, será necesario que dicho documento sea autenticado en cuanto a su fidelidad por escribano o funcionario público. 

Por ello es que generalmente se suele agregar a un juicio un acta de comprobación notarial, en donde el escribano relata la actividad completa que realiza para recuperar determinada conversación de WhatsApp. Sin embargo, el detalle de dicha descripción resulta fundamental, en la medida de que la eficacia probatoria de dicho documento estará condicionada a la mayor o menor precisión por autenticar la identidad del receptor y el emisor de dichos mensajes. Sin perjuicio de ello, dicha prueba suele ser completada con información solicitada a las compañías telefónicas, a los efectos de cuadrar un número de teléfono con su titular -aunque ello no acredita efectivamente que el titular sea siempre el emisor del mensaje-.

4. La resolución del caso y breves conclusiones

El Tribunal concluyó que el mensaje presentado como prueba por la empresa había sido enviado por la trabajadora. Dicha conclusión fue extraída exclusivamente por lo que luego confesara la misma en la audiencia judicial, al afirmar que: “entonces yo le dije que yo no iba a trabajar más porque se me complicaba para pagar la niñera”. Ello quiere decir que la mayor complicación fue despejada por la propia reclamante, al acreditar su autoría en la emisión del mensaje.

Habiendo acreditado su autoría, el Tribunal debió analizar si dicho mensaje era idóneo para acreditar una renuncia al puesto de trabajo. A tales efectos, el órgano colegiado recordó que la renuncia es un acto de voluntad del trabajador que por poner fin al vínculo laboral, debe ser libre y no condicionada, representando la decisión de desvinculación tomada en forma autónoma y sin vicios del consentimiento. 

También hizo especial énfasis en señalar que en nuestro derecho no existen requisitos de solemnidad con respecto a la misma, sin más que la existencia de una manifestación expresa de la voluntad de renuncia, que a diferencia del abandono de trabajo, allí existe “un comportamiento que no siempre es inequívoco”.

Por lo destacable del fallo, me permito trascribir una parte fundamental del mismo: 

“Si bien es cierto que reiteradamente la jurisprudencia ha dicho que la prueba, debe ser contundente y clara, no resulta un requisito excluyente para su acreditación que la misma haya sido otorgada mediante un medio tecnológico, más aún cuando la trabajadora también comunicaba a su empleador a través de dicho medio por ejemplo que no iba a concurrir a trabajar, pedía adelantos o consultaba si se podía reintegrar. 

Por otra parte la accionante que conocía o debía conocer perfectamente dicha comunicación nada dijo cuando presentó su demanda, y mucho menos alegó vicio de consentimiento alguno”. 

Por último, corresponde recordar la importancia de ciertas nociones y pautas para la identificación, recolección, adquisición y preservación de evidencia digital (ISO 27037:2012):

Aplicación de métodos:La evidencia digital debe ser adquirida del modo menos intrusivo posible, tratando de preservar la originalidad de la prueba y en la medida de lo posible obteniendo copias de respaldo. 

Proceso auditable: Los procedimientos seguidos y la documentación generada deben haber sido validados y contrastados por las buenas prácticas profesionales. Se deben proporcionar trazas y evidencias de lo realizado y sus resultados. 

Proceso reproducible: Los métodos y procedimientos aplicados deben de ser reproducibles, verificables y argumentables al nivel de comprensión de los entendidos en la materia, quienes puedan dar validez y respaldo a las actuaciones realizadas. 

Proceso defendible: Las herramientas utilizadas deben de ser mencionadas y éstas deben de haber sido validadas y contrastadas en su uso para el fin en el cual se utilizan en la actuación. Para cada tipología de dispositivo la norma divide la actuación o su tratamiento en tres procesos diferenciados como modelo genérico de tratamiento de las evidencias.

Identificación:Es el proceso de la identificación de la evidencia y consiste en localizar e identificar la potencial información de los elementos de prueba en sus dos posibles estados, el físico y el lógico, según sea el caso de cada evidencia.

Recolección y/o adquisición: Este proceso se define como la recolección de los dispositivos y la documentación (incautación y secuestro de los mismos) que puedan contener la evidencia que se desea recopilar o bien la adquisición y copia de la información existente en los dispositivos. 

Conservación/preservación: La evidencia ha de ser preservada para garantizar su utilidad, es decir, su originalidad para que a posteriori pueda ser ésta admisible como elemento de prueba original e íntegro, por lo tanto, las acciones de este proceso están claramente dirigidas a conservar la cadena de custodia, la integridad y la originalidad de la prueba. 

Preservación de las evidencias digitales:Imagen forense, copia exacta, encriptación, depósito en notaría.

Texto de la Sentencia Nº 379/2019 dictada por el TAT de 2º Turno:

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[1]ROSENBAUM CARLI, F., “Interpretación e integración en la Ley Nº 18.572”, rev. Derecho Laboral, Nº 245, FCU, Montevideo, 2012, p. 137.

[2]Ibid., p. 137.

[3]ABAL, A., Derecho Procesal,T. IV, Segunda Edición, FCU, Montevideo, 2015, p. 92.

[4]TARIGO, E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, T. II, Tercera Edición, FCU, Montevideo, 2004, p. 26.

[5]VESCOVI, E., Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, T. 4, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 273.