Videoconferencia sobre el "Derecho a la desconexión" (21 de febrero)

1. El pasado 21 de febrero de 2019, tuve el honor de participar como expositor en una videoconferencia organizada por Universitas Fundación, a través de la plataforma Zoom y transmitido por Facebook Live, sobre el tema del derecho a la desconexión.

Dicho evento contó con la participación online de muchos compañeros de todo Latinoamérica -Estados Unidos, México, Guatemala, El Salvador, República Dominicana, Argentina, Chile, Perú, Colombia, Ecuador, Paraguay, Venezuela y Uruguay-, con la organización desde Venezuela a cargo de Alba Sosa -Coordinadora Académica de los Seminarios Virtuales y moderadora de la videoconferencia-, y con la intervención de muchos colegas con quienes ya tuve la oportunidad de compartir otros ámbitos académicos, como Iván Mirabal, Óscar Hernández, Julio Perez, Jean Tamarones, Alfredo Jhunior y Francisco Ruay.

2. En una entrada anterior del Blog, aportaba algunas ideas en relación a la tecnología y tiempo de trabajo, así como ahondaba en responder la interrogante en relación a si existe necesidad de una consagración en los ordenamientos jurídicos, de un derecho a la desconexión como una categoría autónoma de derecho específicamente laboral (Tecnología (correo electrónico, teléfono celular, etc.) y tiempo de trabajo: ¿derecho a la desconexión?).

En relación al contenido jurídico del derecho a la desconexión, señalaba que dogmáticamente se coincide en afirmar que debe contener mínimamente dos aspectos o proyecciones; a) el derecho a desconectarse del trabajo luego de finalizada la jornada laboral o en tiempos de descanso, y b) el correlativo derecho del trabajador a oponerse a cumplir tareas en dichas circunstancias, con la consecuente imposibilidad jurídica de ser sancionado por tal negativa.

Asimismo, concluía que dicho contenido mínimo del derecho a la desconexión encuentra un espacio ya ocupado por los institutos clásicos que conforman el tiempo de trabajo, así como también se inserta en la finalidad protectora del derecho fundamental a la seguridad y salud en el trabajo. De manera que, este derecho vendría únicamente a ingresar a los sistemas jurídicos como una categoría autónoma, que resultaría sobreabundante y nada novedosa en cuanto a su contenido.

3. Lo más provechoso y que me ha dejado reflexionando en estos días, fueron las participaciones y preguntas de los compañeros latinoamericanos durante la videoconferencia.

En virtud del interés de dichas intervenciones, paso a sintetizar algunos puntos que derivaron en apreciaciones personales, interrogantes y en respuestas de mi parte, que ahora me atrevo trascribir y a ampliar en algunos casos, luego de una reflexión más detenida.

a) Son muy frecuentes los casos en que el trabajador sale de vacaciones condicionado a no apagar el celular, y en caso de que se le requiriera, debe atender al pedido de la empresa.

Lamentablemente este tipo de situaciones se verifican en los hechos de manera frecuente. Sin perjuicio de ello, el tema se complejiza aún más cuando se intenta determinar si en tales supuestos existe o no trabajo efectivo, por el hecho de estar a disposición del patrono durante las vacaciones anuales. 

Por ello, la primer barrera a superar es la interpretación de las normas en materia de tiempo de trabajo, para determinar si dicho espacio temporal constituye tiempo de trabajo efectivo, y en su caso, si este debe ser remunerado. 

La segunda barrera lo constituye el hecho de hacer exigibles los derechos del trabajador, en el caso, del goce efectivo del derecho a la licencia anual, con la consecuente posibilidad de oponerse a cumplir tareas durante dicho tiempo.

b) Las tecnologías ofrecen ciertas ventajas y desventajas en el ámbito del trabajo.

Efectivamente, no pueden desconocerse las ventajas que ofrecen las tecnologías en cuanto a la organización del trabajo y su eficacia; pero asimismo, tampoco pueden desconocerse las desventajas que pueden derivar de su mala utilización, al conculcar con derechos fundamentales del trabajador, como lo es la intimidad, privacidad y protección de datos personales -cuando se implementan sistemas de video vigilancia, chips, etc.-, o en materia de limitación de la jornada y descansos -con el uso de teléfonos celulares, correos electrónicos fuera de horario y desde el hogar, etc.-.

c) En los casos de Italia, Francia y España que han regulado específicamente al derecho a la desconexión; ¿han dispuesto expresamente que el trabajador no puede ser sancionado al ejercer este derecho, con la consecuente facultad de desobedecer al empleador en caso de que este le requiera prestar tareas en tiempos de necesario descanso?

No lo han establecido en forma expresa, aunque lógicamente que se desprende que tal elemento integra el ejercicio propio del derecho a la desconexión, en tanto que quien ejerce un derecho, no puede ser sancionado por el empleador por tal motivo. 

El hecho de que el trabajador no pueda ser sancionado en casos de desobedecer  al empleador cuando este le requiera prestar tareas en tiempos de necesario descanso, constituye uno de los aspectos integrantes del contenido mínimo del derecho a la desconexión.

d) En relación al concepto de tiempo de trabajo, se plantea que este ya no puede limitarse a aquel espacio temporal en que el trabajador se encuentra presente en el centro de trabajo. 

Para ello resulta necesario recurrir a una adecuada interpretación de las normas, mediante técnicas propias del derecho del trabajo, partiendo de su finalidad tuitiva.

A diferencia de los abordajes del tema en Europa, en Uruguay alcanza con que se cumpla uno de los criterios no acumulativos exigidos por la normativa para que un lapso temporal pueda ser considerado como tiempo de trabajo efectivo -que el trabajador deje de disponer libremente de su voluntad, o esté presente en su lugar de trabajo, o esté a disposición de un patrono-.

e) ¿Cómo influye el deber de colaboración al momento de ejercer el derecho a la desconexión?

Opera como una excepción a la eficacia del derecho a la desconexión, así como a la del ejercicio de otros derechos fundamentales, como la limitación de la jornada, y los descansos semanal, intermedio, y las propias vacaciones anuales, en tanto que tal obligación debe cumplirse durante toda la vigencia de la relación laboral. 

De todos modos, el deber de colaboración debe encontrarse limitado a situaciones sumamente excepcionales, e interpretarse estrictamente dichos casos.

f) ¿Cuál es el rol de los sujetos colectivos sobre el tema de la desconexión?

El rol de la negociación colectiva es sin lugar a dudas de mucha importancia, si lo comparamos con las posibilidades de regulación de este derecho en forma directa entre el trabajador y el empleador individualmente considerados. 

En efecto, el rol de los sujetos colectivos será el de garantizar en mejor medida y reglamentar de forma más pormenorizada estos aspectos, sobrepujando cualquier otro tipo de regulación contenida en otros ámbitos.

g) En el caso de los trabajadores que no tienen derecho a la limitación de la jornada, ¿cómo garantizar un derecho a la desconexión a tales sujetos?

Sobre este aspecto, corresponde hacer varias puntualizaciones. En primer lugar, dependerá de cada sistema jurídico en concreto la determinación del alcance subjetivo del derecho a la limitación de la jornada. 

En Uruguay, existe una disposición reglamentaria -Decreto Nº 611/980- a la que se le ha asignado un alcance limitativo del derecho de la limitación de la jornada a algunas categorías de trabajadores. Sin perjuicio de ello, hemos considerado que en nuestro país el derecho a la limitación de la jornada resulta extensible a todos los sujetos que se hallaren en una relación de trabajo o de servicio -de conformidad con lo dispuesto por el art. 54 de la Constitución de la República-. 

Por ende, el problema se suscita únicamente en aquellos sistemas jurídicos que excluyen de este derecho a algunos trabajadores, o cuando las normas son interpretadas en el sentido limitativo o de exclusión del derecho fundamental a algunas personas. 

En segundo lugar, debe considerarse que quienes se encuentren excluidos del derecho a la limitación de la jornada, no necesariamente se encuentran además excluidos de otros derechos fundamentales. En efecto, seguirán siendo exigibles los derechos al descanso -semanal, licencia anual, etc.-, y a la seguridad y salud laboral. 

En ese escenario, corresponderá dotar de eficacia al contenido mínimo del derecho a la desconexión a esos sujetos, mediante la exigibilidad de los derechos fundamentales al necesario descanso y a la seguridad y salud laboral -en tanto que la hiperconectividad constituye un factor de riesgo que el empleador debe prevenir y eventualmente reparar-.