Tecnología (correo electrónico, teléfono celular, etc.) y tiempo de trabajo: ¿derecho a la desconexión?

1. El avance de la tecnología es un dato de la realidad que no puede ser desconocido. Además, dicho progreso es cada vez más profundo y vertiginoso, y se traduce en novedosos instrumentos que se ponen al servicio del hombre, tanto a nivel de hardware, software, instrumentos de información y comunicación digital, etc. 

En su día, la introducción del correo electrónico constituyó un auténtico cambio en materia de comunicación, al venir a dar un sacudón a las modalidades de interacción y comunicación entre las personas. Lo mismo ocurrió con el primer teléfono celular, que permitía entablar llamadas sin que el dispositivo estuviera conectado a la pared de la casa. Sin embargo, ahora el móvil ya no tiene asignada esa función básica, sino que además opera como una auténtica computadora personal, que permite la navegación en internet, así como chatear con personas, hacer operaciones bancarias, comprar y vender mercaderías, enviar y contestar correos electrónicos, y una multiplicidad inimaginable de tareas más.

Asimismo, la tecnología se ha ido introduciendo paulatinamente a nivel de las empresas, y por ende, ahora el trabajador, -que antes simplemente cumplía tareas manuales, mecánicas, e inserto en una estructura organizativa más “primitiva”, como lo era la cadena de producción industrial- debe formarse y actualizarse para empeñar sus funciones mediante la utilización de las nuevas tecnologías. 

Así, es cada vez más común que al trabajador se le asigne una casilla de correo electrónico para comunicarse con sus compañeros de trabajo, o con el personal superior, o incluso con clientes de la empresa; o asimismo, que se le proporcione un teléfono celular, para cumplir con dichas tareas, o incluso, para estar ubicable ante posibles requerimientos y necesidades empresariales, etc.

De ese modo, en el modelo de organización y producción fordista-taylorista, una vez que el operario de la fábrica culminaba su jornada de trabajo, marcando tarjeta, y dejando el overol en el vestuario, comenzaba a disfrutar de su tiempo libre y personal, no debiendo asignar ningún espacio para el trabajo hasta tanto no concurriere nuevamente a la fábrica. En cambio, la tecnología de hoy en día parece haber trasvasado esos límites, tanto temporales, como espaciales, desdibujando entonces la línea divisoria entre el trabajo y la vida personal.

En efecto, con las herramientas tecnológicas como la computadora personal, el correo electrónico, el móvil, las redes sociales, etc., la bifurcación entre tiempo de trabajo y ocio ya no es tan clara, ni mucho menos el hecho de que uno exclusivamente trabaja cuando se encuentra físicamente presente en la empresa.

En el escenario anterior, resultaba inimaginable que el obrero de la fábrica trabajara desde su casa, o que lo contactaran fuera de hora para coordinar algún tipo de trabajo, o que éste incluso se viera compelido -al menos psicológicamente- para adelantar trabajo para el otro día.

2. Entonces, las cuestiones que quizás antes no se planteaban, pero que en la actualidad se manifiestan por el uso de estas nuevas tecnologías, tienen un impacto en la persona del trabajador, que el Derecho del Trabajo no puede desconocer ni mirar para otro lado. 

En efecto, varias son las aristas de impacto sobre la forma de prestación del trabajo, y sobre el trabajador en si mismo considerado, que deben estudiarse y resolverse adecuadamente. 

En primer lugar, la tecnología genera una exposición y una invasión mucho más determinante en la intimidad y privacidad del trabajador. En segundo lugar, el hecho de estar hiper-conectados, aún fuera del lugar de trabajo, y sobrepasando el límite horario de la jornada de trabajo, constituye un tema esencial que el ordenamiento jurídico debe regular. En tercer lugar, también constituye un pilar fundamental de este estudio, la consideración antropocéntrica de esta temática, sabiendo que mientras se prestan labores bajo esta realidad, el trabajador puede verse afectado en su seguridad y salud laboral.

3. En relación al tema propuesto en esta entrada de blog, la cuestión se centra en determinar qué es lo que ocurre con el tiempo destinado al trabajo mediante el uso de estas nuevas tecnologías, aún cuando el trabajador lo haga fuera del espacio físico de la empresa, y sobrepasando su límite horario de trabajo, o incluso en tiempos de necesario descanso. 

Por ello es que se suele introducir la idea de que el trabajador tiene un derecho a “desconectarse” digitalmente de su trabajo en esos espacios temporales y físicos aludidos.

Parte de la literatura que ha abordado el tema de la desconexión, señala que con su consagración como derecho,“parece darse un primer paso con respecto al reconocimiento de la naturaleza de ‘tiempo de trabajo’ de los momentos que, aunque importantes para la organización productiva, caen fuera de la noción de horas de trabajo, sin constituir trabajo efectivo”^[1](traducción no oficial).

Lo anterior es sin lugar a dudas así, dependiendo claro está de cada sistema normativo en concreto, pero también del alcance y sentido interpretativo que se le asigne a las normas. En efecto, en Uruguay no ocurre lo mismo con respecto a dicho problema planteado en torno a la noción del tiempo de trabajo efectivo. A diferencia de los abordajes del tema en Europa, en Uruguay alcanza con que se cumpla uno de los criterios no acumulativos exigidos por la normativa para que un lapso temporal pueda ser considerado como tiempo de trabajo efectivo -que el trabajador deje de disponer libremente de su voluntad, o esté presente en su lugar de trabajo, o esté a disposición de un patrono-.

4. Pero cabría preguntarse: ¿es necesaria la consagración de un derecho a la desconexión como una categoría autónoma de derecho? 

Incluso, para responder a dicha interrogante es quizás aún más necesario cuestionarse: ¿la normativa en materia de tiempo de trabajo comprende el contenido mínimo de ese derecho a la desconexión?

5. El “derecho” a la desconexión se trata de un enunciado construido desde el punto de vista dogmático, antes bien que normativo. En efecto, son pocos los ordenamientos jurídicos que han consagrado un derecho a la desconexión como categoría autónoma, y por ende, existe un escaso tratamiento legislativo de esta temática. En todo caso, las mayores regulaciones que pueden extraerse de los diferentes sistemas comparados, provienen de la negociación colectiva, aunque con una remarcada presencia en empresas de gran tamaño o multinacionales.

Los principales ordenamientos jurídicos que han consagrado un derecho a la desconexión como categoría autónoma, no coinciden en dotarlo de un contenido unívoco, en tanto que, o bien no lo definen expresamente y dejan librada su delimitación a la negociación colectiva^[2]; o bien tampoco aportan un contenido al derecho, y al mismo tiempo, este derecho se inscribe dentro de categorías o formas de prestación de trabajo sumamente especiales^[3].

La excepción a esta regla es el caso español, donde se consagra a la desconexión digital como un derecho que garantiza el tiempo de descanso, los permisos y las vacaciones del trabajador, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido^[4]; aunque de todos modos, se remite a la negociación colectiva a los efectos de regular las modalidades de su ejercicio^[5].

En cualquier caso, tal como se adelantara, el “derecho” a la desconexión es abordado con mayor amplitud o profundidad por los operadores jurídicos, a modo de aportar una construcción del mismo desde el punto de vista de su conceptuación, proponiendo generalmente soluciones de lege ferenda^[6].

Es así que en relación al contenido jurídico de este derecho, se coincide en afirmar que debe contener mínimamente dos aspectos o proyecciones; a)el derecho a desconectarse del trabajo luego de finalizada la jornada laboral o en tiempos de descanso, y b)el correlativo derecho del trabajador a oponerse a cumplir tareas en dichas circunstancias, con la consecuente imposibilidad jurídica de ser sancionado por tal negativa^[7].

Por ello se afirma que “el derecho a la desconexión representa un intento de reafirmar la protección del trabajador al distinguir entre los tiempos de vida y de trabajo e intentar recrear áreas de total extrañeza del trabajo”^[8](traducción no oficial).

6. De este modo, para responder a las interrogantes planteadas anteriormente, corresponderá analizar en el sistema normativo en particular que se desee estudiar, si existe el contenido mínimo del derecho a desconectarse del trabajo enunciado precedentemente.

En primer término, parece lógico concluir que el derecho a desconectarse del trabajo una vez finalizada la jornada laboral, es decir, a no prestar más tareas ni estar a disposición del empleador más allá del límite establecido jurídicamente para cada trabajador, encuentra consagración normativa en múltiples instrumentos de diferente origen -internacional, constitucional y legislativo-, al consagrarse los derechos a la limitación de la jornada de trabajo, al goce de tiempos de descanso, y al definirse específicamente la noción de tiempo de trabajo.

En segundo término, los factores de riesgo vinculados con la organización del trabajo pueden derivar en consecuencias para la salud de los trabajadores tanto en el ámbito físico como mental y/o social^[9]. Consecuentemente, no caben dudas en cuanto a que la hiperconectividad en el trabajo constituye un factor de riesgo laboral, que puede ocasionar, e incluso en los hechos ocasiona, daños en la persona del trabajador. Además, el empleador tiene un deber respecto a todos los trabajadores, de proteger la vida, integridad física y psíquica y seguridad frente a los peligros derivados del cumplimiento de la prestación laboral dentro del ámbito de organización y dirección de aquél. Como contracara, todos los trabajadores tienen un derecho subjetivo frente a su empresario a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. 

De la conjugación de este deber a su cargo y el correlativo derecho subjetivo a favor del trabajador^[10], surge la necesidad de evitar e incluso prevenir cualquier tipo de conductas o hechos que pudieren afectar o poner en peligro a la seguridad y salud en el trabajo, como puede llegar a ser la hiperconectividad.

7. Del examen anterior se deriva necesariamente una imposibilidad jurídica del empleador de sancionar al trabajador que se opone a trabajar en dichos tiempos de descanso, en virtud de que la potestad de dirección encuentra el límite en este derecho de contenido negativo que las normas le asignan al trabajador con una clara finalidad protectora.

Es por ello que el contenido mínimo del derecho a la desconexión encuentra un espacio ya ocupado por los institutos clásicos que conforman el tiempo de trabajo, así como también se inserta en la finalidad protectora del derecho fundamental a la seguridad y salud en el trabajo. De manera que, este derecho vendría únicamente a ingresar a los sistemas jurídicos como una categoría autónoma, que resultaría sobreabundante y nada novedosa en cuanto a su contenido.

De allí que, en relación con la finalidad de consagrar el derecho a la desconexión como una categoría autónoma expresa, varios autores han identificado cierta suficiencia de medios jurídicos en los sistemas normativos^[11], o en forma aún más contundente, que no sea posible catalogarlo como un derecho nuevo o diferente, “ya que siempre se ha encontrado subsumido dentro del derecho a descanso que tienen los trabajadores”^[12].

Entonces, será tarea de los juristas contribuir con una adecuada interpretación y aplicación de las normas en materia de tiempo de trabajo y de seguridad y salud laboral, para evitar que las nuevas realidades productivas, de organización del trabajo, de introducción de novedosas tecnologías, conculquen con derechos fundamentales básicos del trabajador, vaciándolos de contenido, y transformándolos en ineficaces.

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[1]Dagnino, E., “Il diritto alla disconnessione nella legge n. 81/2017 e nell’esperienza comparata”, Dirito delle Relazioni Industriali, Nº 4/XXVII, Giuffrè Editore, 2017, p. 1037.

[2]Como es el caso francés, que lo circunscribe a la desconexión digital, y que en el marco de la negociación colectiva anual en materia de igualdad profesional entre hombres y mujeres, incluye la posibilidad de que los sujetos colectivos regulen las modalidades de ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y el establecimiento por parte de la empresa de dispositivos para regular el uso de herramientas digitales, a fin de garantizar el respeto de los períodos de descanso, licencia y vida personal y familiar. LOI 2016-1088: https://bit.ly/2i2uan1.

[3]Como el caso italiano, que introduce la figura del derecho a la desconexión, en el contexto de una forma de trabajo denominada “lavoro agile”, introduciendo medidas para aumentar la competitividad de las empresas y facilitar la conciliación de la vida y el tiempo de trabajo de los trabajadores. Ley Nº 81/2017: https://bit.ly/2KrOVrL.

[4]Artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

[5]Extremo que ha sido interpretado como una posibilidad que introduce la ley para “matizar ese ejercicio conforme a la naturaleza y objeto de la relación laboral y sector concreto” (Todolí, A., “El Derecho a la Desconexión Digital aprobada por la LOPDGDD y la Prevención de riesgos laborales”, Argumentos en Derecho Laboral, 2019. Disponible en https://adriantodoli.com/2019/01/17/el-derecho-a-la-desconexion-digital-aprobada-por-la-lopdgdd-y-la-prevencion-de-riesgos-laborales/).

[6]En Uruguay se ha presentado un proyecto de ley en el año 2017 para la regulación del “derecho del trabajador a desconectarse del trabajo fuera del horario laboral”, haciéndose alusión expresa que se debe “garantizar el respeto del tiempo de descanso fuera del horario laboral y durante el goce de su licencia”. https://bit.ly/2KtC34k.

[7]La doctrina ha aportado múltiples definiciones de este “derecho”. A vía de ejemplo, se lo refiere como un “derecho que tienen todos los trabajadores en sus períodos de descanso a desconectarse de los asuntos laborales, a no ser instado a trabajar o ser requerido por cualquier medio, especialmente digitales o electrónicos, ni ser obligados a contestarlos, no pudiendo sufrir represalias de ningún tipo” (Azócar, R., “El ‘derecho a desconectarse del trabajo’. Análisis desde la perspectiva chilena”, II Encuentro Latinoamericano de Jóvenes Juristas, Sección Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Subsección Americana, 2018, p. 173. Disponible en https://bit.ly/2IMI8mO); o como un “derecho de inversión y reversión que confiere a los trabajadores la posibilidad de decidir, con carácter transitorio o permanente, su disponibilidad conectiva con los dispositivos técnicos digitales, respetando los derechos dignitativos básicos e integrando, en su caso, las condiciones que puedan estipularse al efecto a título individual y en instrumentos de naturaleza colectiva” (Alemán, F., Ob. cit.). Incluso de un análisis comparativo entre las novedosas disposiciones normativas francesa e italiana, se ha señalado que “es un derecho subjetivo que implica la obligación del empleador de preparar las medidas que permitan la gestión de los tiempos de vida y de trabajo y el disfrute de los períodos de descanso necesarios del trabajador. Esta sería una obligación organizativa y administrativa y la necesidad de delegar en las partes más cercanas a la relación laboral (ya sea colectiva o individual) la determinación de las mejores medidas en el caso específico” (traducción no oficial) (Dagnino, E., Ob. cit., p.1036).

[8]Dagnino, E., Ob. cit., p. 1037.

[9]Abat, J., “La tutela administrativa del trabajador ante los riesgos psicosociales”, en Agustí, J. (Dir.), Riesgos psicosociales y su incidencia en las relaciones laborales y seguridad social, Cuadernos de Derecho Judicial, (Madrid, 2004), Consejo General del Poder Judicial, p. 87.

[10]Nicoliello, A., La responsabilidad por accidente de trabajo o enfermedad profesional, (Montevideo, 2006), FCU, p. 64.

[11]Ushakova, T., “De la conciliación a la desconexión tecnológica. Apuntes para el debate”, Nueva revista española de derecho del trabajo, Nº 192, Editorial Aranzadi, 2016. Disponible en https://www.aranzadi.es/. BIB 2016\85593

[12]Azócar, R., Ob. cit., p. 171.