Anteproyecto de ley de “Estatuto del trabajador de plataformas digitales bajo demanda” en Argentina
El pasado 6 de mayo de 2020, se dio a conocer en Argentina un anteproyecto de ley que pretende regular un estatuto especial del trabajador de plataformas digitales bajo demanda.
Dicho anteproyecto de ley, viene a intentar zanjar una problemática jurídica que es compartida a nivel comparado en diferentes ordenamientos normativos. En ese sentido, ya es bien conocida la dificultad de la calificación del vínculo que une a los prestadores de servicios y las empresas propietarias de plataformas digitales (siendo las más representativas del trabajo desarrollado mediante plataformas digitales bajo demanda las actividades de delivery y de traslado de pasajeros).
En efecto, en el marco de dicho problema jurídico, las alternativas que han encontrado la jurisprudencia y la doctrina especializada, se reducen a las siguientes:
1) Considerar a este tipo de trabajos como prestaciones desenvueltas por trabajadores autónomos, o por trabajadores autónomos económicamente dependientes en aquellos sistemas en que así lo tienen consagrado normativamente;
2) Concluir que el trabajo prestado ingresa dentro de la categoría de los trabajadores subordinados o dependientes;[1]
3) Proponer alternativas de lege ferenda con contenidos variados, siendo posible listar al menos tres modelos diferentes que se inscriben en línea con esta corriente:
a. La imposición de un nivel mínimo de tutela para toda persona que trabaje, bajo cualquier modalidad, consagrando unos derechos básicos y ciertas protecciones sociales, al margen de la calificación jurídica del vínculo que une a las partes;
b. La creación de una categoría jurídica que incorpore una relación laboral de carácter especial, con determinadas limitaciones protectoras en comparación con el trabajador dependiente tradicional;
c. La creación de una figura particular del trabajador autónomo, que se encontraría en la mitad del camino entre la protección dispensada por el Derecho del Trabajo para los trabajadores dependientes y la ausencia de protección, que es típica del trabajo autónomo, considerando prudente la extensión concreta y limitada de determinados derechos consagrados para el trabajo subordinado[2].
El anteproyecto de ley argentino se inscribe dentro de las tendencias propositivas de lege ferenda, con el objeto de crear una categoría jurídica especial de trabajadores de plataformas digitales bajo demanda, incorporada al ámbito del Derecho del Trabajo, aunque con limitaciones protectoras diferentes en comparación con la figura del trabajador subordinado típico.
2. Detalle exegético del anteproyecto
El anteproyecto de Estatuto consta de 53 artículos, dividido en XVII títulos (cifra que se desprende aunque el último haya sido enumerado como XVI, producto de un error verificado en los dos títulos anteriores sobre “Derechos colectivos” y “Seguridad social”, ambos enumerados como títulos XV).
En síntesis, la norma proyectada aborda la regulación de Condiciones Generales; Jornada de Trabajo; Remuneraciones; Vacaciones; Protección de la Mujer Gestante; Régimen de Enfermedades y Accidentes Inculpables; Régimen Disciplinario; Extinción de la Relación; Derecho de Información; Condiciones y Elementos de Trabajo; Compensación de Gastos y Resarcimiento de Daños; Reputación Digital y Portabilidad de Datos; Seguridad e Higiene; Capacitación y Formación Profesional; Derechos Colectivos; Seguridad Social; y Disposiciones Finales.
El primer apunte a considerar es el ámbito subjetivo. En relación a ello, la norma está dirigida a ser aplicada a “la relación jurídica que vincula a las empresas dedicadas al reparto y entrega de productos diversos, que administran plataformas digitales, con las personas que, sin obligación de asistencia permanente y por su iniciativa o decisión, prestan servicios desplazándose para llevar a cabo tal actividad en favor de dichas empresas”.
En función de ello, sería posible extraer una primer conclusión: se ha sobredimensionado la denominación del estatuto especial, en tanto que en los hechos no es comprensivo de todos los trabajadores de plataformas digitales bajo demanda, sino exclusivamente limitado a las actividades de reparto, es decir, destinado a regular a los denominados riders.
El segundo apunte se refiere al contrato a suscribirse entre las partes. El estatuto prevé que no existen formalidades para manifestar el consentimiento, es decir, que no resulta necesario hacerlo por escrito.
Asimismo, se indica que las partes no podrán pactar condiciones menos favorables para el trabajador, que las que surjan del estatuto. Dicho agregado es claramente sobreabundante, en tanto que, al ingresar dentro del ámbito del Derecho del Trabajo (por ser un estatuto especial), rigen sus principios cardinales, como lo es el protectorio y sus reglas aplicativas in dubio pro operario, la condición más beneficiosa y la norma más favorable. Si no fuere así, no sencillamente no representaría un estatuto especial del trabajador de plataformas, sino en todo caso una figura extra muros del Derecho Laboral, como pudiera llegar a ser un trabajador autónomo con ciertos derechos laborales.
El tercer punto destacable es la modalidad de la prestación.
La proposición deja en manos de los trabajadores el “derecho de determinar su jornada de trabajo” y la puesta a disposición de las empresas. A tales efectos, se indica que una vez que de inicio la jornada, “están obligados a realizar los viajes o envíos que se les asignen, dentro de los términos del contrato, salvo causa justificada”.
Asimismo, se señala que los trabajadores “no podrán loguearse en más de una plataforma” durante su jornada de trabajo, lo que en otros términos implica instaurar un régimen de exclusividad (al menos parcial) que en los hechos no se cumple actualmente.
Por otro lado, en materia de obligaciones empresariales, el anteproyecto impone que los trabajadores puedan conocer, “de modo previo, las características de los viajes o envíos que se le asignen”; así como también que la implementación de los algoritmos sea acorde con el principio de igualdad y de no discriminación. Este último tema resulta ser una materia regulatoria interesante, que va en la línea de exigir una transparencia en el desarrollo de las tecnologías que serán implementadas durante el proceso de organización y de control del trabajo, así como también al momento de disponer sanciones disciplinarias.
Otro aspecto de especial interés es el vinculado con la jornada de trabajo. Según el art. 6, la jornada de trabajo es el tiempo en el que el trabajador está a disposición del empleador, a partir del logueo en la aplicación, hasta que se desconecta de la misma por su voluntad. Asimismo, se dispone que la “jornada semanal” no puede superar las 48 horas, debiendo existir además un descanso de por lo menos 12 horas por día. Lo que no queda claro de la norma es si quiso decir que por día se puede trabajar hasta 12 horas, entendiéndose que las horas de descanso referidas son entre jornada y jornada; o si por el contrario las horas de descanso son distribuidas durante todo el día y no son necesariamente corridas.
En vinculación con lo anterior, la norma también consagra un derecho del empleador a establecer “un cupo máximo de aceptaciones de logueos, ya sea por día o por franjas horarias o por ambos, según las necesidades objetivas del servicio”.
En cuanto a las remuneraciones, la norma proyectada básicamente establece dos modalidades de retribución para estos trabajadores. La primera, una de carácter mínimo y garantizada, equivalente al monto del salario mínimo vital y móvil, en proporción a la duración de la jornada, en cada periodo mensual, que se genera desde el momento en que el trabajador se pone a disposición del empleador (luego de loguearse). La segunda, que consiste en una retribución por cada viaje, adicional a la remuneración mínima, y que depende la distancia, el tiempo de realización y el lapso de espera, devengándose aun cuando el viaje no se haga efectivo por decisión o culpa del cliente o del proveedor.
Adicionalmente, se prevé un incremento del 20% cuando el trabajo se preste con lluvias o tormentas, así como el mismo porcentaje de incremento cuando el trabajador provea los elementos de trabajo concernientes a la movilidad o la infraestructura para el traslado de productos, adecuados al envío de mercaderías frías o calientes.
También se consagra el derecho a percibir el sueldo anual complementario y ciertas formalidades y contenidos de los recibos electrónicos.
En relación al descanso anual de los trabajadores, se consagra un derecho de vacaciones que depende de la antigüedad en el trabajo, con un día de descanso por cada 120 horas de trabajo.
Adicionalmente, el estatuto pretende regular una protección de la mujer gestante, sobre la base de tres aspectos centrales. El primero, prohibiendo el logueo (es decir, el trabajo) durante los 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del nacimiento. El segundo, asignándole el derecho a las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social. Y el tercero, creando una presunción de que el despido obedece a razones de maternidad o embarazo, cuando se verifique dentro del plazo de 7 meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto, y siempre que la trabajadora hubiese cumplido con la carga de notificar y acreditar en forma fehaciente el embarazo o, en su caso, el nacimiento. En tal caso resultará acreedora a una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones.
Por otro lado, el anteproyecto regula el régimen de enfermedades y accidentes inculpables, creando un fondo de reserva por enfermedad, gestionado por las empresas para ser destinado a cubrir las contingencias por ausencias motivadas en enfermedades o accidentes no vinculados con el trabajo. Ese mismo fondo también solventaría las incapacidades temporarias que se generen por enfermedades o accidentes no vinculados con el trabajo.
En síntesis, el fondo es una especie de cuenta corriente del trabajador, que puede ser engrosada en la medida de que este no la utilice para esos fines, y asimismo, el monto dinerario debe ser devuelto al trabajador al momento de extinguirse el vínculo. En definitiva, una modalidad de protección alejada de los seguros sociales o de la seguridad social y muy emparentada al mutualismo.
La norma también pretende reglamentar el régimen disciplinario de estos trabajadores, consagrando algunos principios básicos aplicables al proceso sancionatorio, con ciertas particularidades propias de la actividad. Por ejemplo, se considera sanción disciplinaria “la imposibilidad del derecho de acceder a la aplicación y/o la interrupción luego del acceso, sin motivo justificado”. Asimismo, el estatuto establece que no podrán considerarse incumplimientos del trabajador, “las calificaciones negativas efectuadas por el cliente y motivadas por deficiencias o mal estado del producto, o por problemas originados en la asignación del servicio”.
También existe un título dedicado a la extinción de la relación, en donde se regula un “derecho de dejar de loguearse en forma definitiva” (lo que en términos corrientes se conoce como renuncia); así como una modalidad de extinción por la “omisión de logueo” luego de transcurrir un plazo de 30 días corridos (lo que en términos corrientes se conoce como abandono de trabajo).
Asimismo, la extinción del vínculo también se verifica cuando las empresas bloquean al trabajador por un lapso mayor a 30 días corridos, generándose un derecho a percibir una indemnización. Dicha indemnización también se genera cuando no se invocara una causa al momento del despido, o cuando la misma no sea acreditada.
En cambio, la indemnización se pierde toda vez que exista una justa causa de extinción, siempre que configure una injuria que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación, y sea notificada fehacientemente por intermedio de la aplicación.
La extinción del vínculo se presume que responde al matrimonio del trabajador, toda vez que sea efectuada sin invocación de causa o sin acreditarse la invocada, cuando se lleve a cabo dentro de los 3 meses anteriores o los 6 meses posteriores a su celebración y siempre que haya mediado notificación fehaciente. En esos casos, el trabajador tendrá derecho a la misma indemnización prevista para la trabajadora gestante despedida.
Uno de los aspectos más interesantes del anteproyecto, es el apartado que se refiere a la información que debe destinarse a los trabajadores. En síntesis, se consagra un derecho de información, cuyo cumplimiento debe ser semanal, en relación a, entre otros, los criterios utilizados para establecer el algoritmo de asignación de tareas, con inclusión de los efectos de la falta de aceptación de pedidos y de las calificaciones de clientes y proveedores; así como también las calificaciones efectuadas por clientes y proveedores.
En cuanto a las condiciones de trabajo, gastos y resarcimiento de daños, el estatuto reglamenta entre otros temas la cuestión de la geolocalización de los trabajadores, limitando la implementación de tales sistemas, exclusivamente durante el tiempo en que los repartidores se encuentren a disposición de la empresa. Asimismo, el anteproyecto no crea una obligación a cargo de las empresas en relación con la provisión de los elementos necesarios para el cumplimiento de las tareas, sino que lo deja librado al acuerdo de las partes. Los únicos elementos que las empresas deben proporcionar de forma obligatoria, son los de seguridad y protección personal, tales como el casco, rodilleras, chaleco con bandas reflectivas, “así como los destinados a proteger des inclemencias del clima”.
Sin perjuicio de ello, en caso de que el trabajador sea quien proporcione los elementos de trabajo, existe una obligación empresarial de compensar los gastos ocasionados, mediante la reposición del elemento de trabajo o su compensación dineraria (en caso de pérdida por cualquier causa y sin culpa, o destrucción total o parcial, o deterioro por el uso normal); el reintegro del gasto total que haya requerido la prestación del servicio (en caso de medios de locomoción que utilizan combustible); y el reintegro de los gastos de telefonía celular (sobre la base del uso de datos de la compañía de telefonía mediante la cual se haya requerido la prestación del servicio).
Otro punto que es relativamente novedoso, se refiere a la obligación a cargo de las empresas de resarcir a los trabajadores por los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del trabajo. Al no aclararlo la norma, sería posible interpretar que esta obligación abarca a los casos en que un repartidor sufre un accidente de tránsito y su vehículo o teléfono móvil se dañan.
La norma también crea un derecho a la “intangibilidad de la reputación digital” del trabajador y la portabilidad de los datos, aunque sin aclarar cuál es su contenido o extensión. La única mención que se hace es que cualquier menoscabo de la dignidad y cualquier lesión de la honra del trabajador, se encuentran prohibidos, pudiéndose realizar las acciones preventivas y de reparación pertinentes. Por ende, si la intangibilidad de la reputación digital se circunscribiere al derecho a no ser menoscabado en la dignidad u honor del trabajador, podríamos concluir que sería entonces un derecho con un reconocimiento autónomo innecesario, al superponerse a los derechos a la dignidad personal y al honor cuya titularidad es extensible a toda persona, sea trabajadora o no (un ejemplo de lo que el Prof. Manuel Carlos Palomeque ha denominado como derechos inespecíficamente laborales).
En materia de seguridad e higiene, el estatuto prevé la obligación empresarial de garantizar la protección de los trabajadores contra los riesgos del trabajo, debiendo contratar con una Aseguradora de Riesgos del Trabajo, así como también debiendo implementar un servicio permanente de seguridad de higiene, que evaluará periódicamente las condiciones y elementos de trabajo.
Asimismo, las empresas deberían capacitar a los trabajadores, en forma previa al inicio de la relación, en relación a las normas de tránsito, así como las concernientes a seguridad personal y salubridad e higiene en caso de transporte y reparto de sustancias alimenticias.
Los derechos colectivos también son objeto de regulación, aunque de un modo muy genérico, al referirse a que los trabajadores gozarán de los derechos de organización sindical libre y democrática, de negociación colectiva y de huelga.
También existe un título expreso relativo a la seguridad social, incluyendo a los trabajadores dentro de determinados subsistemas de seguridad social, incluyendo a las empresas y trabajadores como sujetos cotizantes.
Finalmente, el anteproyecto expresamente excluye a los trabajadores de plataformas digitales bajo demanda (de reparto) del ámbito de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, rigiendo solamente en lo que resulte compatible y no se oponga a las modalidades propias del régimen establecido.
3. Apreciaciones críticas y breves comentarios conclusivos
El Estatuto especial propuesto, parte de la base de singularizar a la plataforma como un elemento novedoso y suficiente como para justificar una regulación de dicha “actividad” de manera independizada del núcleo básico y esencial del Derecho del Trabajo.
Sin embargo, debemos reconocer que la plataforma o aplicación tecnológica no es una actividad. Por el contrario, la actividad en todo caso es el reparto de bienes o mercaderías (actividad de antaño por cierto, que poniéndonos a pensar solamente un instante, son asimilables a la época de los carruajes, o más actualmente a la entrega postal, entre otros ejemplos). Por ende, el falso punto de partida deja en evidencia que no se fundamenta un mérito suficiente que justifique un estatuto especial.
Si el uso de la tecnología fuere el mojón determinante para crear estatutos especiales, nos quedaremos sin relaciones de trabajo típicas y se abriría paso para la creación de infinidades de estatutos especiales. Y por cierto, también cabe aclarar que al negociar la regulación de un estatuto especial, el techo siempre será́ la protección máxima del trabajador típico, y por ende, como toda negociación, se concluirá́ en un término medio (y por ende más desprotector, tal como es el ejemplo del caso analizado).
En similar sentido, ROJO ha destacado que: “La cuestión relevante de cara al próximo futuro es si la nueva regulación que pueda darse, o que ya se está dando reflejará solo los estrechos intereses de algunos importantes empresas o conglomerados transnacionales o bien buscará tomar en consideración los de todas las personas interesadas. La importancia de las decisiones que se adopten en un sentido u otro no son de menor importancia, porque, tal como ya puso de manifiesto Christophe Degryse en su obra “Digitalization of the economy and its impact on labor market”, se trata de evitar una situación en la que la revolución industrial del siglo XXI haga retroceder al trabajo a condiciones semejantes a las del siglo XVIII, y de ahí que las organizaciones sindicales estén presionando para lograr acuerdos sociales que regulen la economía digital”[3].
Sin perjuicio de ello, debe señalarse que el punto de partida del estudio de la calificación del vínculo apuntado, debe concentrarse en la resolución del problema de categorías jurídicas, y por ello, es posible estimar que las premisas de propuestas de modificación normativa, desenfocan el punto jurídicamente relevante de necesaria respuesta.
Precisamente, ha de entenderse que el tema objeto de análisis se inscribe en una necesaria determinación de categorías jurídicas, en tanto que en definitiva, el epicentro lo constituye la interrogante surgida alrededor de si estas formas de prestación de actividad laboral se configuran en el ámbito de una relación de trabajo dependiente o si por el contrario quedan fuera de ella. Por ende, cabría considerar que no es posible, ni tampoco debería ser admisible, buscar una solución normativa nueva sin antes verificar en qué categoría jurídica se inscribe la situación concreta analizada. En función de ello, el ser y el deber ser imponen la resolución de la cuestión desde el análisis previo y necesario de los hechos en función del derecho vigente; y sólo en virtud de dicho contraste, y siempre y cuando el derecho fuere insuficiente, correspondería decantarse por aportar soluciones propositivas aconsejables.
Las propuestas que sugieren la creación de una serie de derechos mínimos aplicables a todos los sujetos que trabajen, la creación de una relación laboral especial (como el anteproyecto argentino comentado) o la creación de una figura híbrida de trabajador autónomo de las plataformas digitales, buscan una solución normativa novedosa a un problema, siendo que quizás no sea necesario, en tanto que si dichas formas de trabajo pertenecen al ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, estos prestadores de servicios (trabajadores dependientes) ya tendrán asignada la protección y beneficios propios de su normativa (de lege data).
Así, si se determinare que estas modalidades de trabajo son situaciones de falsa autonomía, entonces estos casos no serían ni huidas del Derecho del Trabajo, ni zonas grises, así como tampoco ameritarían de una regulación especial o diferente.
En ese sentido, algunos autores han expresado que “el contrato de trabajo continúa siendo el instrumento contractual idóneo para dar cabida a buena parte de las prestaciones de servicios a demanda en el mercado de la economía digital, sin necesidad de crear una relación laboral especial”[4].
Otros autores han agregado que una nueva categoría podría complicar aún más la cuestión de la calificación jurídica, al mismo tiempo de que podría alentar una mayor erosión de los estándares en el lugar de trabajo en lugar de expandir los grupos de trabajadores con derecho a protecciones legales[5].
Ya tempranamente y con meridiana claridad crítica, ERMIDA URIARTE y HERNÁNDEZ habían puesto de manifiesto las deficiencias de estas clases de propuestas, señalado que apuntan a “establecer diversos niveles o umbrales de protección para las diversas categorías diferentes al clásico -y reducido- trabajo subordinado stricto sensu”[6].
En ese mismo sentido se ha pronunciado BELTRAN, al oponerse a “las propuestas que abogan por la configuración de una nueva categoría conceptual (próxima a lo que se conoce como ‘trabajador independiente’)”, así como a los postulados que destacan una necesidad de “crear a nivel interno una relación laboral especial”. Los fundamentos de dicha oposición son variados, aunque podrían resumirse en dos; por un lado, “incrementaría sustancialmente las ya de por sí difusas fronteras del trabajo por cuenta ajena, incrementando su inestabilidad e imprecisión”; y por otro lado, “es probable que se articularía un estatuto menos protector que el común y, en un contexto en el que la precariedad y la atipicidad son fenómenos en expansión, no parece oportuno crear un nuevo nicho para estimularlas”[7].
Las razones que justifican la oposición a propuestas de este estilo abundan, pudiéndose agregar que la introducción de una categoría intermedia sería aún más discutible si fuera aplicable sólo a los trabajadores de la economía de las plataformas digitales. Ello en virtud de que los problemas relacionados con la situación laboral y la clasificación errónea se extienden mucho más allá de los límites de la economía de las plataformas digitales, por lo que proporcionar una categoría específica de trabajadores en este sector segmentaría artificialmente el mercado laboral y la regulación del empleo[8].
También se ha argumentado que la creación de una nueva categoría de trabajadores podría encontrar una justificación en el hecho de la posible destrucción del modelo de negocio de esta clase de plataformas (en el caso de que deban reconducir la calificación hacia un vínculo de carácter laboral y asumir dichos costos). Sin embargo, y a modo de conclusión, conviene traer a colación una respuesta crítica de SACHS, quien ha indicado que en realidad, un modelo de negocio que no puede cumplir con el régimen regulatorio actual es un modelo de negocio que no merece la pena proteger[9].
[1]Las dos alternativas apuntadas precedentemente aportan una solución al problema de la calificación jurídica de la relación, en función de la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico vigente.
[2]Estas tres alternativas de lege ferendaparten de la base de que los ordenamientos jurídicos vigentes no logran proporcionar una solución satisfactoria al tema planteado.
[3]ROJO, E., “Las tecnologías, las plataformas digitales y el Derecho del Trabajo”, Revista Jurídica del Trabajo, Nº 1,Equipo editorial RJT,marzo, 2020, p. 267. Disponible en https://revistajuridicadeltrabajo.blogspot.com/2020/03/n-1-enero-abril-2020.html. [consultado el día 20 de junio de 2020].
[4]SERRANO, R., “Nuevas formas de organización empresarial: economía colaborativa -o mejor, economía digital a demanda-, trabajo 3.0 y laboralidad”, en RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. y HERNÁNDEZ, M. (Dirs.), Economía colaborativa y trabajo en plataforma: realidades y desafíos, Editorial Bomarzo, Albacete, 2017, p. 45.
[5]WAAS, B., LIEBMAN, W., LYUBARSKY, A. y KEZUKA, K., Crouwdwork – A Comparative Law Perspective, Bund-Verlag, Alemania, 2017, p. 105. Disponible en https://www.hugo-sinzheimer-institut.de/fileadmin/user_data_hsi/Veroeffentlichungen/HSI_Schriftenreihe/Waas_Liebman_Lyubarsky_Kezuka_Crowdwork.pdf.
[6]ERMIDA URIARTE, O. y HERNÁNDEZ, O., “Crítica de la subordinación”, Ius et veritas, Nº 25, Asociación Civil IUS ET VERITAS, Lima, 2002, p. 293.
[7]BELTRAN, I., “Economía de las plataformas (platform economy) y contrato de trabajo”. Ponencia XXIX Jornades Catalanes de Dret Social (marzo'18). Disponible en https://www.academia.edu/ [consultado el día 19 de abril de 2019].
[8]DE STEFANO, V., “The rise of the ‘just in time workforce’: On-demand work, crowdwork and labour protection in the ‘gig economy’”, Inclusive Labour Markets, Labour Relations and Working Conditions Branch, Conditions of Work and Employment Series, Nº 71, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2016,p. 21. Disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---travail/documents/publication/wcms_443267.pdf.
[9]SACHS, B., “Do we need an ‘independent worker’ category?”, Onlabor. Entrada del día 8 de diciembre de 2015. Disponible en https://onlabor.org/do-we-need-an-independent-worker-category/ [consultado el día 20 de enero de 2020].
Texto del anteproyecto de ley:
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