Tiempo de trabajo. Trabajo efectivo. Tiempo in itinere

1. La limitación de la jornada supone una dimensión de la duración del trabajo en el día. 

Pero cuando hablamos de tiempo de trabajo, o duración de trabajo, podemos englobar tanto a la duración del trabajo en el día, como a la duración semanal de ese trabajo, y finalmente lo que puede trabajarse durante un año. Estas tres situaciones se refieren a la limitación de la jornada de trabajo, el descanso semanal y la licencia anual reglamentaria.

Pero la mayor dificultad que se plantea en la vía de los hechos es determinar cómo se calcula el tiempo que no puede exceder los límites de duración fijados por las normas.Dicho en otras palabras, cuándo comienza y cuándo termina la jornada de trabajo.

2. Sobre estos conceptos, se ha expresado en la doctrina uruguaya que el artículo 1 de la Ley Nº 5.350 utiliza la expresión “trabajo efectivo”, y que “[e]sto podría interpretarse en el sentido de que se computará sólo el tiempo en el que el trabajador está efectivamente desempeñando tareas”(Plá Rodríguez, 1988, p. 16). 

En función de ese criterio interpretativo, todo aquel tiempo durante el que el trabajador se encuentra en el local de la empresa, estando a la orden de su empleador, no debería ser considerado a los efectos de su cómputo del límite horario de la jornada de trabajo, siempre que no se desempeñen tareas (Plá Rodríguez, 1988, p. 16). 

Ahora bien, dicho criterio tiene la gran dificultad de la determinación de cuándo el trabajador se encuentra efectivamente prestando tareas -además del difícil procedimiento de su prueba-, y cuándo, por el contrario, no existe una actividadefectiva.

Por ejemplo, citando casos prácticos que brinda SUPIOT, la enfermera de guardia que dormita en su cama, o la vendedora que se lima sus uñas mientras espera que llegue un cliente, entre otros ejemplos, ¿constituyen tiempo detrabajo o simplemente se encuentran en reposo? (Supiot, 2008, p. 105 y ss.).

Por ello fue que los decretos reglamentarios de los años 1935 y 1957, dispusieron que el trabajo efectivo es “todo tiempo en que un obrero o empleado deja de disponer libremente de su voluntad o está presente en su puesto o a disposición de un patrono o superior jerárquico”, aun cuando elartículo 2 del Convenio Internacional del Trabajo Nº 30 prescindió de la noción de trabajo efectivo, y definió a la jornada de trabajo como “el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono” (De Ferrari, 1970, p. 59 y ss.).

Sobre estos conceptos, MONTENEGRO BACA realiza una triple distinción, describiendo tres criterios posibles para el estudio del tiempo de trabajo:

1) El criterio del tiempo efectivo de trabajo: sólo abarca el tiempo que el trabajador efectivamente presta su esfuerzo al empleador.

2) El criterio de la dependencia en sentido restringido: la jornada abarca todo el tiempo que el trabajador está a disposición del empleador dentro del centro de trabajo.

3) El criterio de la dependencia en sentido amplio: la jornada de trabajo no sólo debe abarcar el tiempo que el trabajador está a disposición del empleador dentro del centro de trabajo sino también fuera de él (Plá Rodríguez, 1988, p. 16).

Algunos autores han distinguido tres situaciones diferentes: a) el trabajo prestado en forma efectiva; b) el tiempo a la orden; y c) los regímenes de guardias externas o de retén (Larrañaga, 2015, p. 79).

El primero de ellos, está relacionado con la prestación efectiva del trabajo, cuando el obrero o empleado se encuentra en su puesto de trabajo y dentro de suhorario.

El segundo, cuando se convoca al trabajador a prestar su labor en el lugar habitual u otro indicado por el empleador, pero que por una causa ajena a la voluntad del empleado, no puede desenvolver un trabajo efectivo. En el caso,el subordinado permanece a disposición del empleador en su puesto de trabajo, dentro de su horario, pero sin trabajar.

La tercera situación se verifica cuando las partes acuerdan que el trabajador debe permanecer a disposición para prestar eventualmente su actividad encualquier momento en que se lo requiera, fuera de su horario y lugar de trabajo.

Incluso podríamos agregar una cuarta modalidad, en la que el trabajador no se encuentra en su lugar de trabajo, y presta sus tareas en forma efectiva. Con las novedosas herramientas tecnológicas utilizadas hoy en día, y otras no tan novedosas, pueden citarse múltiples ejemplos en los que el trabajador realiza tareas en forma efectiva, alejado de su lugar habitual de trabajo -el ejemplo típico es el acceso al correo electrónico, las llamadas telefónicas, el tele trabajo-. Parte de la doctrina lo circunscribe como una situación típica detrabajo efectivo o disponibilidad activa (Rivas, 2015, p. 704).

Sin embargo, creemos que esta distinción es puramente artificial, en tanto ninguna norma crea tal diferenciación, distingue esas situaciones de hecho, ni reglamenta una forma de remuneración diferente para cada una de ellas. 

Muy por el contrario, volviendo a las interrogantes iniciales, para responder si en esos supuestos fácticos nos encontramos ante “tiempo de trabajo”, o tiempocomputable para determinar la jornada de trabajo de un trabajador, necesariamente hay que acudir a las normas vigentes.

Una corriente de opinión ha sostenido que a los efectos de considerarse como “tiempo de trabajo efectivo”, resulta necesario que se verifique en los hechos una situación de dependencia -es decir, que el trabajador deje de disponer libremente de su voluntad y esté a disposición del empleador-, y además de ello, que el trabajador se encuentre en su lugar de trabajo (Rivas, 2015, p. 702 y ss.).

Por ello se señaló que por Decreto del 29 de Octubre de 1957, el Poder Ejecutivo reglamentó la Ley Nº 5.350 y los Convenios Internacionales del Trabajo Nº 1 y 30, optando en su artículo 6 por el segundo criterio expuesto por MONTENEGRO BACA (Plá Rodríguez,1988, p. 16).

Por otro lado, encontramos otra corriente doctrinaria que ha entendido que dichos casos deben observarse a la luz de las disposiciones del Decreto del 29de Octubre de 1957, concluyendo que: 

…no cabe duda de que si el trabajador se encuentra a la orden del empleador o deja de disponer libremente de su libertad para colocarse a las órdenes del superior, quien puede por lo tanto convocar y exigir la prestación de tareas del empleado, ese lapso se puede considerar como trabajo efectivo a los efectos del cómputo de la limitación de la jornada, por así disponerlo expresamente el art. 6 del Decreto de 29 de octubre de 1957 (Castello, 2012, p. 26).

Por este motivo, parte de la doctrina ha señalado que no es necesario exigir adicionalmente a la dependencia, que el trabajador se encuentre presente en su lugar de trabajo para que el tiempo a disposición del empleador sea considerado como “tiempo de trabajo efectivo”. Por el contrario, basta con que se cumpla uno de los criterios no acumulativos exigidos por la normativa, es decir, que el trabajador deje de disponer libremente de su voluntad, o esté presente en su lugar de trabajo, o esté a disposición de un patrono (Gandini y Rodríguez, 2015, p. 293; y Madalena, 2015, p. 101).

En virtud de esta postura, se señala que 

…para el cómputo de la jornada de trabajo se tienen en cuenta las siguientes situaciones:

i)               si el trabajador está presente en su puesto de trabajo por orden del empleador, aunque materialmente no esté realizando tareas concretas; 

ii)si el trabajador deja de disponer libremente su voluntad, por lo que debe obedecer órdenes de su superior; 

iii)                                  si el empleado se encuentra a disposición del patrono, lo que implica que el trabajador no recobra plenamente su libertad o autonomía sino que debe permanecer a la orden del superior y si no responde, potencialmente puede ser sancionado (Castello, 2012, p. 23).

Esta última interpretación parece ser la más acorde con la finalidad del Decreto del año 1957, cuyo objetivo era sistematizar o uniformizar las disposiciones sobre el tiempo de trabajo contenidas en la Ley Nº 5.350 -entre otras leyes-, y los Convenios Internacionales del Trabajo Nº 1 y 30. 

Ello por cuanto, el propio Convenio Nº 30 definió a las “horas de trabajo”, como aquellas en las que el trabajador “esté a disposición del empleador”, sin distinción alguna en relación a la locatividad de las mismas, es decir, al lugar en donde se encuentra el trabajador que está a disposición del patrono.

3. Por otro lado, refuerza esta interpretaciónla excepción contenida en el Decreto Nº 353/014, que reglamenta el tiempo in itinere, o tiempo de traslado del trabajador al lugar de trabajo. Ello por cuanto esta reglamentación, exceptúa del criterio general descripto, y considera dicho traslado como tiempo de trabajo únicamente cuando se reúnan los siguientes requisitos:

a) que el trabajo se efectúe a distancia de las poblaciones o centros urbanos;

b) que el trabajador sea conducido por cuenta y cargo del empleador;

c) que la duración del viaje de ida o vuelta del límite urbano al lugar de prestación de tareas o viceversa, supere los 60 minutos en cada trayecto;

d) el exceso de una hora de trayecto es considerado como tiempo trabajado.

En este caso, la norma dispone que constituye tiempo de trabajo, aquel período en que el trabajador no se encuentra prestando tareas efectivamente, o incluso no se encuentra en el lugar de trabajo, pero evidentemente, se encuentra a disposición del empleador, en tanto es éste quien busca al trabajador, y lo lleva a su lugar de trabajo.

Si aplicáramos la interpretación propuesta, desde el momento en que el trabajador sube al medio de transporte dispuesto por el empleador, y hasta que éste llega a su lugar de trabajo, debiera considerarse como tiempo de trabajo efectivo. 

Pero la norma optó por incorporar una excepción al régimen establecido en elDecreto del 29 de Octubre de 1957, y requerir, entre otros, un elemento temporal adicional -medir el tiempo del trayecto de los viajes-.

Debe señalarse adicionalmente que el criterio normativo propuesto, es el que más se ajusta al principio protector y su regla aplicativa in dubio pro operario.

Pero además, no puede perderse de vista que en las situaciones en que el trabajador no se encuentra en su lugar de trabajo, pero debe estar “ubicable” o a disposición del empleador, éste pierde en muchas ocasiones -sino en todas- parte de su libertad, por lo que resulta inobjetablemente atinada la interpretación propuesta, en tanto el elemento definitorio de la existencia de “trabajo efectivo”, no lo debería constituir un aspecto geográfico, sino la privación de parte de la libertad del trabajador -estar a disposición o dejar de disponer de su libertad-.

En esos casos, por ejemplo, el médico que se encuentra esperando un llamado para concurrir a la institución de asistencia médica a prestar sus tareas, ¿puede durante cualquiera de sus comidas diarias, beber una copa de bebida con contenido alcohólico? El corredor de seguros que se dedica a atender clientes en materia de accidentes de tránsito en el momento en que éstos ocurren, y por ende, ante el requerimiento debe acudir al lugar del siniestro a asistir al cliente, en ejercicio de su legítimo derecho ¿puede asistir a un espectáculo deportivo y aun recibiendo un llamado, postergar su concurrencia a la finalización del mismo? 

Utilizando un criterio de razonabilidad, ante la duda de considerar dicho tiempo como de “trabajo efectivo”, o por el contrario, inocuo y sin importancia o implicancia en la relación de trabajo, parece lógico y sensato adoptar la primerasolución. Si el trabajador pierde parte de su libertad, y debe permanecer a disposición del empleador, no debe ser el empleado quien asuma los riesgos de la actividad empresarial, y por ende, si no existe ese llamado éste debe “perder” ese tiempo sin ser remunerado. Por el contrario, así como éste no participa de las ganancias de dicha actividad, tampoco debe asumir los riesgos.

4. Determinado que en estas tres modalidades -el trabajo prestado en forma efectiva, el tiempo a la orden y los casos de guardias externas o de retén-, cuando el trabajador permanece a disposición del empleador, constituyen tiempo de trabajo a los efectos de ser computadas como horas de trabajo,corresponde luego determinar cómo deben ser remuneradas estas situaciones.

En nuestra jurisprudencia se ha destacado que “…existen distintas opiniones en torno a cómo deben retribuirse: si como hora extra, como descansos trabajados o como trabajo efectivamente cumplido” (S.C.J., Sent. Nº 438/2009, 30.11.2009).

En cada caso en concreto, el punto esencial a determinar es frente a qué instituto se circunscribe la situación planteada a resolución.

En efecto, una cosa es el tiempo de trabajo durante el horario de limitación legal o convencional del trabajador; otra cosa es el tiempo de trabajo que se extiende fuera de ese horario, y por ende, existe una prolongación del mismo; yotra diferente es el tiempo de trabajo realizado en un día de descanso semanal o en día feriado pago, por ejemplo.

Reiteramos que, sea cual fuere la modalidad de trabajo -si es trabajo efectivo, a la orden, o de guardia retén-, a los efectos del tiempo de trabajo y su remuneración, no tiene ninguna importancia tal calificación, en tanto todas esas modalidades son consideradas por nuestra normativa como “tiempo de trabajo efectivo”, y por ende son computables a los efectos de la medición del “tiempo de trabajo” en el día, en la semana, o en el año.

Sería contrario a derecho sostener que en el trabajo a la orden o de guardia retén, se podría recurrir a una remuneración diferencial, en virtud de que la fatiga del trabajador es menor, pactada entre las partes o a nivel colectivo, en tanto ninguna norma establece su forma de retribución.

Muy por el contrario, al ser consideradas como horas de “trabajo efectivo”, computables dentro de las “horas de trabajo”, dimensionadas en el día, semana y año, deberán ser remuneradas conforme se traten de: 

1) tiempo de trabajo en día hábil y durante el horario normal;

2) horas extras en día hábil o en día inhábil;

3) trabajo en día de descanso semanal;

4) trabajo en día feriado pago;

5) trabajo en día de licencia anual reglamentaria, etc.

La forma de remuneración de cada uno de estos institutos, está regulada en la normativa correspondiente. Esta diferenciación está incluso consignada en el artículo 1 del Decreto Nº 353/014 sobre tiempo de trabajo “in itinere”, donde se dispuso que a ese tiempo se le aplicará “la remuneración que corresponda”, distinguiendo además “según se haya superado o no la duración máxima legal de la jornada”.

En relación al trabajo sobre llamada -o trabajo a disponibilidad laboral inmediata o a petición-, en un informe -Informe III, Parte 1B- de la Comisión deExpertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, en ocasión de la Conferencia Internacional del Trabajo, en la 93ª reunión del año 2005, se señaló que: 

Sin embargo, debería hacerse hincapié que en cuando ese tiempo se calcula como “horas de trabajo”, el trabajador tendrá derecho a recibir una remuneración por ese tiempo por concepto de “horas de trabajo” (incluidas las horas extraordinarias). Si ese período de tiempo no se considera como “horas de trabajo”, el trabajador tendrá derecho de todos modos a percibir algún tipo de remuneración, en reconocimiento del tiempo transcurrido “sobre llamada”, siempre que se hayan establecido claramente las condiciones del trabajo “sobre llamada” (Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, O.I.T., 2005, p. 21 y ss.).

Finalmente, cabe destacar que, si por razones de justicia, o de simple diferenciación, se deseara crear una forma retributiva diferente entre las horas de trabajo efectivo, de todas estas modalidades donde el trabajador pierde su libertad absoluta, y se encuentra a disposición del empleador -aún sin prestar tareas-, deberá ser la ley que modifique los criterios normativos vigentes en nuestro país, pero con la salvedad de que tales disposiciones generarían un incumplimiento de nuestro país de la normativa internacional emanada de la OIT.

BIBLIOGRAFÍA

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COMISIÓN DE EXPERTOS EN APLICACIÓN DE CONVENIOS Y RECOMENDACIONES, ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (2005). Informe III (Parte 1 B) de la 93a Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo: Horas de . Ginebra: O.I.T. Disponible en www.ilo.org. 

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