El trabajo en la economía de plataformas. Respuestas normativas y judiciales comparadas
1. El pasado miércoles 22 de mayo de 2019, junto con el Dr. Hugo Fernández, tuvimos a cargo el dictado de una de las clases para graduados y estudiantes de posgrado de Educación Permanente de la Universidad de la República, en el marco de un curso sobre “Contratación laboral atípica en tiempos de transformaciones. Respuestas doctrinarias, normativas y jurisprudenciales”.
Dicha clase se centró en el tratamiento las respuestas normativas y judiciales en relación al trabajo a distancia y a la economía de plataformas; para lo cual ahora me permito hacer una síntesis de mi exposición, que se limitó al segundo tema enunciado.
2. Algunas nociones básicas e introductorias
En la actualidad asistimos a un estadio evolutivo en donde las formas de prestación del trabajo están sujetas a profundas transformaciones, de modo que lo que constituía el paradigma normal de siglos pasados -centrado en la actividad industrial consolidada por el modelo taylorista-fordista-, se encuentra francamente alterado, y además, hasta podría sostenerse que la normalidad de dicho arquetipo, ya no resulta generalizado ni exclusivo.
Se constata una creciente y cada vez mayor recurrencia a la incorporación de tecnologías al ámbito de la empresa, e incluso, aparecen nuevas formas de empleo mediante el recurso de plataformas digitales, a las que se las ha catalogado como plataformas colaborativas, on demand economyo Uber economy.
A pesar de que se suelen tomar como sinónimos los términos de economías colaborativas y economía de plataformas, se coincide en afirmar que estos tienen algunas diferencias entre sí, y que por ende, es necesario distinguirlos en función de sus características principales.
En efecto, por un lado, el concepto de economía colaborativa se circunscribe a aquella actividad que consiste en intercambiar o compartir bienes -tangibles o intangibles (gastos, tiempo, espacios, hobbies, etc.)-, mediante la utilización de las nuevas tecnologías y la digitalización, siendo necesario para ser considerada como tal, que la actividad no esté basada en un ánimo de lucro, o al menos, que se encuentre inspirada en principios de la economía social. En definitiva, en la ejecución de esta actividad se desprende un dato fundamental, en tanto que los proveedores actúan como personas privadas y no profesionales[1].
Como ejemplos concretos, es posible citar la actividad de compartir el automóvil, mediante la distribución de los costos generados en el marco de un traslado o viaje que el conductor realiza por motivos personales; así como el caso de los alojamientos compartidos.
En función de ello, su vinculación con las plataformas digitales ha generado la confusión terminológica y conceptual aludida, pretendiéndose asumir una conceptualización unitaria, al considerarse que toda plataforma digital encuadra dentro de la economía colaborativa[2].
Sin embargo, se ha señalado que “así como no todo mercado para el uso temporal de bienes y servicios puede ser considerado en sentido estricto como Economía Colaborativa, no toda plataforma que interviene en dicho mercado merece el calificativo de «colaborativa»”. En ese sentido, se destaca que “no toda plataforma digital responde a un sistema de transacciones persona a persona (P2P,peer-to-peer), en el que son los particulares no profesionales los que a través de la plataforma interactúan y cambian o realizan las prestaciones o servicios de manera ocasional”[3].
Por otro lado, en cuanto a la noción de economía de plataformas, se ha remarcado su evolución, siendo que primariamente se la limitaba a la actividad de facilitar el intercambio de bienes o servicios entre particulares, mediante el uso de una plataforma digital -en cumplimiento de una actividad que estrictamente se limita a intermediar entre la oferta y la demanda-; para luego ingresar en su concepto aquellas actividades mediante las que se “prestan un servicio específico a un mercado concreto, esto es, un ‘servicio subyacente’”, interviniendo en forma activa “en la definición de las condiciones de uso de la plataforma” y obteniendo “importantes beneficios económicos”[4].
SUÁREZ distingue dentro de la noción de la economía de plataformas digitales, las siguientes modalidades:
Trabajo colaborativo: constituye aquella actividad que ingresa en la noción de economía colaborativa, y por ende, se refiere a actos de intercambio entre consumidores sin fines de lucro, o aunque existiendo el mismo, que se desarrolle por un particular sin un interés económico de entidad mayor (excluyéndose, por ejemplo, el caso de una persona propietaria de varios pisos que son arrendados a través de Airbnb).
Externalizaciónabierta de tareas o crowd-source online: se verifica un trabajo online, que puede ser ejecutado desde cualquier lugar, identificado generalmente por “micro tareas” o encargos especializados.
Trabajo a demanda a través de aplicaciones digitales o work-on-demand via apps[5]: se ejecuta en forma offliney presencial, y “las plataformas aprovechan un contexto de competitividad (potencial) entre prestadores de servicios para fijar las condiciones de ejecución de encargos sobre la base de relaciones contractuales circunscritas al estricto tiempo de desempeño del mismo (just-in time relationships) con la consiguiente compensación económica desde esa lógica contractual (pay-as-you-go)”.
3. Problema jurídico
Distinguiendo precisamente esas modalidades de ejecución del trabajo onliney offline, se ha referido a que las plataformas digitales han creado diferentes clases de trabajadores -no en su sentido jurídico, sino en referencia al hecho mismo del trabajo-, encontrándose por un lado, quienes precisamente son requeridos para ejecutar la labor de manera presencial, como lo son los casos de los conductores o ridersmediante el uso de los automóviles y bicicletas en las diferentes ciudades, y por otro lado, quienes trabajan para plataformas digitales que deslocalizan sus servicios, desempeñando las tareas de forma virtual, sin importar la ubicación geográfica, identificándose estos casos como trabajos virtuales o virtual work[6].
Entonces, resulta justificado plantearse la siguiente pregunta: ¿estas modalidades de prestación de trabajo, se encuentran alcanzadas por el Derecho laboral?
Una interrogante que han intentado responder en gran medida diversos tribunales de justicia en todos los continentes y, en el acierto o en el error, la respuestas son disímiles: por un lado, se entiende que dichas formas de prestación de trabajo son las propias de un trabajador independiente o autónomo -y por ende, se convalida tanto el modelo empresarial organizativo, como la inaplicabilidad de la protección del Derecho Laboral a estos prestadores-, y por otro lado, se interpreta que el trabajo prestado a través de las plataformas digitales, ingresa en la categoría que es propia del trabajador dependiente, extendiendo por ende, la tutela del Derecho del Trabajo a estos prestadores.
4. Respuestas normativas y judiciales comparadas
1) Naturaleza de la actividad de las plataformas digitales
a) Tribunal de Justicia de la Unión Europea – caso UBER
El TJUE ha tenido que intervenir en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgadode lo Mercantil Nº 3 de Barcelona, en relación a un procedimiento entre la Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, S.L.
En dicha ocasión, el Tribunal ha debido calificar la naturaleza jurídica del servicio prestado por Uber, analizando si este se trata de un servicio de intermediación, que conecta mediante una aplicación de teléfonos inteligentes, a un conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano; o si por el contrario, crea al mismo tiempo una oferta de servicios de transporte urbano, que hace accesible concretamente mediante herramientas informáticas. La sentencia se decanta por la segunda cuestión, y concluye que “debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte”[7].
En apoyo a esta línea de razonamiento, se ha manifestado que empresas de este tipo, “prestan un servicio específico por más que se autodefinan como simples bases de datos. Se insertan en un sector concreto, establecen un sistema de retribución, inciden en el precio del servicio, controlan a los prestadores del servicio tanto estableciendo procesos de selección como con un sistema de retroalimentación de las opiniones de los clientes además de la fiscalización del prestador del servicio a través de las propias plataformas y de herramientas de geolocalización”[8].
b) Junta Departamental de Montevideo
Decreto Nº 36.197: Regula la actividad del transporte de personas: Las plataformas digitales son concebidas como intermediarias entre la oferta y demanda de los servicios de transporte de pasajeros. En ese sentido, se dispone que“El transporte oneroso de pasajeros en vehículos privados contratado a través del uso de plataformas electrónicas que unan la oferta con la demanda de tales servicios…es una actividad privada de interés público”.
c) Junta Departamental de Maldonado
Decreto Nº 4001/2018: Regula la actividad del transporte de personas: Dispone que esas plataformas digitales prestan propiamente un servicio de transporte de pasajeros. En ese sentido, indica que “el funcionamiento de servicios de transporte oneroso entre privados operados mediante plataformas digitales desarrolladas o promocionadas por Empresas de Redes de Transporte (ERT)”. Y precisamente defina a estas ERT como “empresas que intermedien en la prestación de servicios entre los conductores y usuarios, a través de plataformas tecnológicas, o bien promocionen el uso de dichas plataformas y los servicios de transporte que se contratan a través de éstas”.
2) Naturaleza de la relación entablada entre las plataformas digitales y los prestadores del servicio subyacente
a) Proyecto de ley de Chile
El pasado 2 de mayo de 2019, el Presidente Sebastián Piñera presentó un proyecto de ley ante la Cámara de Diputados de Chile, relativo a la “Modernización laboral para la conciliación, trabajo, familia e inclusión”.
El primer aspecto que regula el proyecto de ley precisamente se refiere a los “servicios prestados a través de empresas que operan mediante plataformas digitales de intermediación”, incorporando un nuevo artículo 8 bis al Código de Trabajo, dirigida a excluir estos servicios del contrato de trabajo.
En primer lugar, cabe señalar que la propuesta de regulación del trabajo prestado para plataformas digitales, constituye una novedad a nivel comparado, en tanto que ningún otro sistema jurídico nacional se ha encaminado por esa vía, y mucho menos aún, haciéndolo en el seno de un Código de Trabajo.
En segundo lugar, de la lectura de este artículo se extrae que, para que no exista una relación de trabajo, es necesario que: 1) exista una empresa cuya actividad sea la de intermediación; 2) que esa empresa ofrezca el servicio de intermediación mediante una plataforma digital; 3) que se verifique un vínculo entre dicha empresa con una persona natural; 4) que esa persona natural preste un servicio en el marco de ese vínculo; 5) que ese servicio no sea prestado con obligación de exclusividad; 6) que ese servicio sea prestado con libertad para determinar la oportunidad y tiempo que se destinarán al mismo; 7) que ese servicio no sea de carácter personal, y bajo dependencia y subordinación de la empresa intermediaria.
Esta propuesta de regulación sigue arrojando dudas, porque, el primer elemento a considerar es la naturaleza de la actividad prestada por este tipo de empresas. Aquí se vuelve a plantear la misma interrogante: ¿las plataformas digitales son intermediarias entre la oferta y demanda de los servicios brindados por esos choferes o “riders”?
El segundo elemento a considerar es que, aún cuando en la formalidad se compruebe que los sujetos prestan un servicio sin obligación de exclusividad, y que tienen “libertad” para determinar la oportunidad y tiempo que se destinarán al mismo, de todos modos la cuestión se deberá seguir resolviendo sobre la base de determinar si en los hechos, existen los elementos principales del contrato de trabajo, siendo que en el caso está determinado por la existencia de una relación de dependencia y subaordinación.
b) Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo de la O.I.T.
En una postura incongruente o incluso contradictoria con la Recomendación Nº 198 de la O.I.T., se encuentran las recomendaciones de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo de la O.I.T., plasmadas en su informe del 22 de enero de 2019.
En efecto, allí se propone que debería establecerse “un sistema de gobernanza internacional de las plataformas digitales del trabajo que exija a estas (y a sus clientes) que respeten determinados derechos y protecciones mínimas”.
Esa propuesta parece ser una verdadera quimera, y a la vez, una solución eventualmente más desprotectora de lo que varios órganos jurisdiccionales le han asignado a estos trabajadores.
El uso de la tecnología no es un elemento que por sí sólo sea un indicador de una necesidad de regulación normativa especial de los trabajos prestados mediante plataformas digitales. Por el contrario, son nuevas formas de trabajo, pero que deben analizarse bajo la óptica de los elementos típicos y clásicos de la relación de trabajo, y según las pautas contenidas en la propia Recomendación Nº 198 de la O.I.T. -tal como lo han hecho los tribunales en diversos países-.
c) Respuestas judiciales y administrativas
A los efectos de responder a dicha interrogante, quienes han tenido que resolver esta cuestión, en la órbita del Poder Judicial o en vía administrativa mediante la intervención de las Inspecciones del Trabajo, han recurrido a un análisis detallado de los hechos sometidos a su resolución en cada caso en concreto, partiendo de ciertas premisas jurídicas básicas en común.
Por ello, resultan de fundamental importancia los criterios generales para la determinación de una relación de trabajo dependiente, detallados en la Recomendación Internacional del Trabajo Nº 198 de la O.I.T. (del año 2006).
Ese instrumento internacional dispone que los Miembros pueden considerar la posibilidad de definir con claridad las condiciones que determinan la existencia de una relación de trabajo, por ejemplo, la subordinación o la dependencia.
Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes:
1. el hecho de que el trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona;
2. que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa;
3. que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona;
4. que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo;
5. que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo,
6. el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador;
7. de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador;
8. de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros;
9. de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales;
10. de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo;
11. el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.
Partiendo justamente de esta serie de indicios, los diversos tribunales de justicia a nivel comparado han resuelto este tipo de situaciones, en uno u otro sentido apuntados.
Calificación como relación laboral
- El trabajo en concreto implica la integración del trabajador en la organización de la empresa: Ello quiere decir que, constituye un indicio de la laboralidad el hecho de que sin el trabajo de ese “rider” o “chofer”, el objeto social o el negocio de dicha plataforma digital no se cumple, sino que resulta indispensable para ello, contar con esos trabajadores para que ejecuten en definitiva dicha actividad principal. - Fair Work Commission (Australia), Tribunal de apelación de París, Tribunal de Distrito de los Estados Unidos Distrito Norte de California
Uber tiene un negocio de transporte. Los conductores proporcionan la mano de obra calificada a través de la cual la organización presta sus servicios y obtiene sus ganancias. - Tribunal de Apelación (Reino Unido)
- Control y órdenes sobre la forma de prestación del servicio: el suministro de dulces, agua, la forma de vestimenta o comportamiento, que a pesar de no ser obligatorio, es fundamental para recibir buenas calificaciones. Existe un control sobre la ejecución del servicio a través de la propia aplicación y los sistemas de ubicación. Este control sirve para establecer la remuneración y para distribuir los servicios entre los diferentes “colaboradores” según los criterios de eficiencia del negocio.- 33º Vara Do Trabalho de Belo Horizonte, Juzgado de lo Social Nº 1 Gijón, Juzgado de lo Social Nº 33 Madrid
Entre las directivas recibidas estaban las de «seguir las instrucciones de GPS de la aplicación», «abstenerse de tener ciertas conversaciones» con los pasajeros o no aceptar sugerencias de ellos. - Tribunal de apelación de París
- Control directo sobre el trabajador: bloqueo del acceso a la plataforma en los siguientes casos: la entregar de una tarjeta al cliente, o cuando exista un mal trato al cliente y este lo denuncie, o cuando se rechacen varias solicitudes de traslado (tasa de aceptación del 80%). - 33º Vara Do Trabalho de Belo Horizonte, Tribunal de apelación de París, Tribunal de Apelación (Reino Unido)
La aplicación estaba equipada con un sistema de seguimiento geográfico que le permite a la compañía monitorear su posición en tiempo real y registrar el número total de kilómetros recorridos, y que la empresa tenía un poder de sanción. - Tribunal de Casación (Francia)
- Ausencia de auténtica independencia: El “colaborador” nunca podrá llevar el servicio por su cuenta sin la plataforma a la que pertenece. Si decidiera emprender este tipo de actividad por su cuenta como un auténtico contratista independiente, estaría condenado al fracaso. - Juzgado de lo Social Nº 33 Madrid
El conductor no tuvo la libertad de elegir a sus clientes, porque la plataforma centraliza las solicitudes, y las asigna a sus conductores a través de algoritmos. - Tribunal de apelación de París
El precio se fija por medio de algoritmos mediante un mecanismo predictivo, que impone al conductor una ruta particular de la que no tiene elección libre. Al mismo tiempo, la empresa se reserva la opción de ajustar los precios si el conductor ha elegido una ruta ineficiente. - Tribunal de apelación de París, Junta de Apelaciones del Seguro de Desempleo del Estado de Nueva York
La libertad para elegir horas o intervalos de tiempo depende de un sistema de puntuación, lo que significa que el usuario se ve obligado a cumplir con los requisitos del negocio si desea establecer un horario de trabajo que sea rentable para él. La flexibilidad que la compañía alega se convierte en una forma de hacer que los cloaboradores compitan entre sí para lograr las mejores horas, que no son las más compatibles con su vida personal, pero la compañía considera que es más rentable o con mayor demanda. - Juzgado de lo Social Nº 1 Gijón
- Primacía de la realidad: El acuerdo de socio es un contrato estándar que la plataforma redactó completa y unilateralmente y que no es negociable. - Corte de Amsterdam, Tribunal de Apelación (Reino Unido)
- Herramientas de trabajo proporcionadas por la empresa: utilizando mochilas y terminales móviles otorgados por la empresa. - Juzgado de lo Social Nº 11 Barcelona
Calificación como trabajo autónomo
- Control total sobre la forma y horarios en que desea proporcionar el servicio. Tienen absoluta libertad para conectarse o desconectarse del sistema, así como para aceptar o no la solicitud. El trabajador está libre del control y la dirección del arrendatario en relación con el desempeño del trabajo. - Fair Work Commission (Australia), Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, Juzgado de lo Social Nº 4 de Oviedo, Juzgado de lo Social Nº 17 de Madrid, Juzgado de lo Social Nº 39 de Madrid, Tribunal de apelación de París, Corte de Milan, Corte Suprema de California, Tribunal de Distrito de los Estados Unidos Distrito Norte de California, Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Este de Pennsylvania
- Herramientas de trabajo y ajenidad: El trabajador se debe proporcionar su propio vehículo, teléfono inteligente, plan de datos y costear el seguro del vehículo. - Fair Work Commission (Australia), Juzgado de lo Social Nº 17 de Madrid, Corte de Milan, Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Este de Pennsylvania
- Presunción de realidad contractual: El contrato de las partes establece explícitamente que el conductor de Uber no es un empleado. - Tribunal de Distrito de Apelaciones de Florida
5. Algunas consideraciones finales
Las soluciones se suelen concretar en cuatro alternativas: 1) considerar a este tipo de trabajos como comprendidos dentro de la categoría de trabajadores autónomos o independientes; 2) considerarlos como trabajadores subordinados o dependientes; 3) bregar por una modificación legislativa que cree una tercera categoría de trabajadores, híbridos si se quiere, que se encontrarían en la mitad de camino entre la protección dispensada por el Derecho del Trabajo para los trabajadores dependientes, y la ausencia de protección típica del trabajador autónomo o independiente; 4) bregar por la imposición de un mínimo de protección para toda persona que trabaje, en cualquier modalidad, consagrando unos derechos mínimos básicos.
Las dos últimas soluciones parten de una premisa equivocada. En efecto, el tema debatido es un problema de categorías jurídicas. ¿Es relación de trabajo o no? No se puede (ni debe) buscar una solución normativa nueva, sin antes verificar a qué categoría jurídica se trata la situación concreta. En efecto, las propuestas que sugieren crear una serie de derechos mínimos aplicables a todos, o crear una figura híbrida del trabajador de las plataformas digitales, buscan una solución normativa nueva, a un problema, siendo que quizás no sea necesario, en tanto si esas formas de trabajo son pertenecientes al ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, tendrán la protección y beneficios de su normativa.
El camino está siendo marcado por los diversos fallos dictados a nivel comparado, y la tendencia, en mi opinión, se está aclarando, al considerar a este tipo de trabajos dentro de la categoría de trabajadores subordinados o dependientes.
[1]SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, M., “Economía de plataformas digitales y servicios compuestos. El impacto en el Derecho, en especial, en el Derecho del Trabajo. Estudio a partir de la STJUE de 20 de diciembre de 2017, C-434/15, Asunto Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain S.L. (1)”, La Ley Unión Europea, Nº 57, Wolters Kluwer, 2018. Disponible en https://laleydigital.laley.es/. LA LEY 2492/2018 [consultado el día 13 de abril de 2019]; VALLECILLO GÁMEZ, M., “Economía colaborativa y laboralidad: los cabos sueltos entre el vacío legal y la dudosa legalidad”, Conferencia nacional tripartita. El futuro del trabajo que queremos, Volumen II, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, 2017, p. 463. Disponible en https://www.ilo.org/. [consultado el día 19 de abril de 2019].
[4]BELTRAN DE HEREDIA, I., “Economía de las plataformas (platform economy) y contrato de trabajo”. Ponencia XXIX Jornades Catalanes de Dret Social (marzo'18).Disponible en https://www.academia.edu/. [consultado el día 19 de abril de 2019].
[5]SUÁREZ CORUJO, B., “La gran transición: la economía de plataformas digitales y su proyección en el ámbito laboral y de la seguridad social”, Temas Laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, Nº 141, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2018, p. 39 y ss. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/. [consultado el día 19 de abril de 2019].
[6]RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ. M., “Anatomía del trabajo en la Platform Economy”, p. 6. Disponible en https://aadtyss.org.ar. [consultado el día 19 de abril de 2019].
[7]TJUE, Sentencia del 20 de diciembre de 2017, C-434/15.
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