Licencia especial para personas con hijos o familiares con discapacidad o enfermedad terminal

1. Motiva la presente entrada del Blog la reciente aprobación de la Ley Nº 19.729 en Uruguay -publicada el día 18 de enero de 2019-, que crea licencias especiales para personas con hijos o familiares con discapacidad o enfermedades terminales, así como el interesante tratamiento que se dispensó en relación a esta temática en la sesión del día viernes 1 de marzo de 2019 en el Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, cuya exposición estuvo a cargo del Dr. Eduardo Goldstein.

2. La referida intervención se centró en aportar un análisis crítico a la normativa comentada, poniendo de manifiesto la diversidad interpretativa que se puede generar de la lectura de esta nueva ley, y en particular, aportando soluciones en relación a algunas cuestiones que la propia disposición no regula.

Asimismo, de las diversas intervenciones de los propios asistentes a la sesión del Instituto, se pudo verificar la diversidad interpretativa que señalara el expositor central, que se produce del análisis exegético de la Ley Nº 19.729.

Sobre esta base, propongo en esta entrada referirme a un primer estudio de la norma, sugiriendo algunas propuestas interpretativas, y en algún caso, proponiendo soluciones a los vacíos que se verifican en la norma.

3. Ámbito subjetivode aplicación de la ley

La Ley Nº 19.729 ha modificado el régimen general de licencias especiales de la Ley Nº 18.345, agregando a esta última norma dos artículos particulares -los artículos 10 y 11 concretamente-.

El artículo 10 crea una licencia especial en días, para todo trabajador que tuviere un hijo con discapacidad conforme al régimen previsto en la Ley N° 19.691. Esto quiere decir que dicha licencia especial está limitada para trabajadores con hijos con discapacidad, amparados por la ley sobre la promoción del trabajo para personas con discapacidad.

En cambio, el artículo 11 introduce una licencia especial en horas, con un ámbito de extensión mayor, en tanto que se circunscribe a quienes tuvieren familiares con discapacidad -y por ende, no sólo hijos-, o enfermedad terminal a cargo, conforme al régimen previsto en la Ley N° 19.691. 

En este último caso, y en virtud de que el legislador no realizó ninguna distinción, debería interpretarse que el término “familiar” debe ser concebido en forma amplia, sin realizar limitaciones subjetivas, como por ejemplo lo sería el caso de excluir a determinados familiares que se encuentran más alejados de determinado grado de parentesco por consanguinidad.

4. Requisitos y documentación exigible

Para usufructuar la licencia especial establecida en el artículo 10 de la ley, se deben verificar varios requisitos. 

En primer lugar, el hijo con discapacidad debe encontrarse amparado en el régimen de la Ley Nº 19.691. Cabe destacar que el término utilizado por la norma es muy amplio y abstracto, y podría llegar a generar confusiones interpretativas justificadas. 

En una interpretación literal, y dada la deficiente redacción legislativa, podría sostenerse que los requisitos son dos: 1) por un lado, la inscripción en el Registro Nacional de Personas con Discapacidad que funciona en la Comisión Nacional Honoraria de Discapacitados -conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley Nº 19.691-; y 2) por otro lado, que se encuentre empleado en el ámbito la actividad privada, en relación de dependencia, en virtud de la ley instaura un régimen “sobre la promoción del trabajo para personas con discapacidad”.

Sin perjuicio de ello, creemos que en función de un criterio de razonabilidad, el legislador ha querido únicamente remitirse a la Ley Nº 19.691 a los efectos de exigir el requisito de la inscripción en el registro, y no así el segundo requisito enunciado precedentemente.

Lo anterior deberá entonces acreditarse mediante alguna constancia documental emitida por el Registro Nacional de Personas con Discapacidad. Del mismo modo, también deberá aportarse una partida de nacimiento para acreditar el parentesco requerido. Es posible considerar que en cada oportunidad en que se pretenda usufructuar de esta licencia, al momento de su solicitud al empleador, se deberá acompañar dicha documentación.

En segundo lugar, la licencia especial deberá limitarse en su uso para controles médicos de ese hijo con discapacidad. Ello debe comprobarse luego con un certificado médico extendido a estos efectos, cuyo contenido la ley no explicita. El plazo para la presentación de dicho certificado es de 48 horas, aunque tampoco resulta claro en la redacción de la norma desde cuándo comienza a correr el mismo. Nos decantamos por razonablemente considerar que deberá presentarse el certificado dentro del plazo de 48 horas desde que el trabajador se reintegra a la empresa de su licencia especial.

En tercer lugar, constituye otro requisito formal el tema de la comunicación previa para el usufructo de dicha licencia. La norma dispone que deberá comunicarse al empleador con una antelación mínima de 48 horas, sin prever expresamente cuáles serían las consecuencias en caso de constatarse un incumplimiento. Lo lógico sería concluir que el empleador podría negarse a que el trabajador use la licencia especial en esos casos -por incumplir un requisito dispuesto por la ley-, y eventualmente, si de todos modos dicho trabajador se ausenta al trabajo, correspondería aplicar un descuento a su salario por dicha inasistencia, y aplicársele las medidas disciplinarias pertinentes.

Los plazos de 48 horas se cuentan en horas corridas, en virtud de que la ley no hace referencia a días, y aunque así se interpretare, no aclara que sean hábiles, como sí lo ha hecho con las licencias especiales por paternidad, adopción y legitimación adoptiva -plazo de 20 días hábiles para acreditar el hecho- y por duelo.

Por otro lado, para hacer uso de la licencia especial establecida en el artículo 11 de la ley, se deben verificar otros requisitos, generándose algunas cuestiones de dudosa interpretación.

En primer lugar, el primer inciso del artículo 11 de la ley hace referencia a los casos de familiares con discapacidad a cargo del trabajador, dentro de los que se incluyen a los enfermos terminales a su cargo, en tanto que ambas situaciones -por disposición expresa de la norma- deben encontrarse comprendidas en el marco de la Ley Nº 19.691.

Ello quiere decir que, de la misma interpretación literal señalada anteriormente, se podría llegar a considerar que se debieran cumplir los dos requisitos expresados precedentemente, en cuanto a que la persona familiar con discapacidad, o el enfermo terminal a cargo del trabajador: 1) debería encontrarse inscripto en el Registro Nacional de Personas con Discapacidad que funciona en la Comisión Nacional Honoraria de Discapacitados -conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley Nº 19.691-; y 2) así como que debería encontrarse empleado en el ámbito la actividad privada, en relación de dependencia, en virtud de que la ley instaura un régimen “sobre la promoción del trabajo para personas con discapacidad”.

Reiteramos que, tal interpretación literal debiera excluirse, en virtud de tornar en inoperante la aplicación de este beneficio especial creado por la ley. En todo caso, el único requisito al remitirse a la Ley Nº 19.691, se refiere a la inscripción en el registro mencionada.

Asimismo, debe recordarse que el familiar enfermo terminal puede llegar a ser considerado como un discapacitado, en los términos del artículo 2 de la Ley Nº 18.651^[1].

Por ende, deberá acreditarse la inscripción en el registro mediante alguna constancia documental emitida por el Registro Nacional de Personas con Discapacidad. 

En todos los casos, también se deberá acreditar el parentesco familiar requerido mediante los medios idóneos -partidas del Registro de Estado Civil-, y el estado de dependencia -estar a cargo del trabajador-. Finalmente, también deberá comprobarse el estado terminal de la persona, mediante el certificado médico correspondiente emanado del prestador de salud en concreto. 

La ley sin embargo no prevé ningún requisito en relación a la forma de solicitud de esta licencia, ni en cuanto a su comunicación al empleador, ni el plazo para comunicarlo. 

Al tratarse de una licencia especial, es decir, de un permiso retribuido en favor del trabajador para ausentarse del trabajo y suspender su prestación laboral por un tiempo determinado, como principio general puede decirse que surge la necesidad de que la fecha de su usufructo sea acordada bilateralmente, a excepción de que la ley disponga una fecha en concreto. Además, el aviso previo por parte del trabajador se impone desde el punto de vista obligacional, en aplicación del principio de buena fe.

Por existir un claro vacío normativo, lo lógico es recurrir a su integración, acudiendo a la solución que dispone el artículo 10 comentado precedentemente. Por este motivo, debe concluirse que en este caso también deberá comunicarse al empleador con una antelación mínima de 48 horas para hacer uso de esta licencia especial.

Finalmente, es posible considerar que en cada oportunidad en que se pretenda usufructuar de esta licencia, al momento de su solicitud al empleador, se deberá acompañar dicha documentación.

5. Días de licencia concedidos y momento de su goce

En relación a la licencia especial establecida en el artículo 10 de la ley, garantiza un derecho a gozar de 10 días anuales para los controles médicos del hijo con discapacidad, que serán con goce de sueldo.

Sin perjuicio de que la ley no hace expresa mención a si esos días son en total para el trabajador, o si en caso de que este tenga más de un hijo discapacitado, si puede disponer de 10 días por cada uno de esos hijos, creemos que razonablemente se debe imponer esta última interpretación, en virtud de que la finalidad de dicha licencia es justamente dispensar de tiempo para el cuidado y controles médicos de un hijo.

La norma no especifica si esos días deberán ser continuos o discontinuos, por lo que debe interpretarse que existe libertad absoluta a favor del trabajador para administrarlos, siempre y cuando sean con la finalidad de practicar los controles médicos correspondientes. De todos modos, estos días siempre deberán coincidir con las fechas de los controles médicos aludidos, por lo que el momento de su goce no puede ser otro.

En cuanto a la licencia especial establecida en el artículo 11 de la ley, en lugar de disponer de días de licencia anuales, se optó por garantizar 96 horas de licencia por año, sin relacionarlos a ninguna finalidad específica, de entera disponibilidad para el trabajador. 

En este caso, al no estar vinculadas las horas de licencia especial consagradas en la norma a una finalidad o destino específico, no tendrá incidencia si el trabajador tiene uno o varios familiares con discapacidad o enfermedad terminal a cargo. Por el contrario, en todo caso, al trabajador le corresponderán 96 horas por año.

Esas horas incluso podrán ser usufructuadas en forma continua o discontinua, y claro está, deberán relacionarse con el tiempo de trabajo que normalmente deba prestar el trabajador en la empresa en días que debiera prestar efectivamente sus tareas -no computándose los días de descanso semanal, ni los días feriados no laborables-. 

No queda claro sin embargo, si esas horas deben relacionarse a una jornada completa o a media jornada -como puede llegar a ser en la generalidad de los casos del régimen de jornada inglesa de la actividad comercial-, o si por el contrario, el trabajador puede solicitar una licencia especial de 1 hora en determinada jornada, es decir, trabajar parcialmente en algún día.

La interrogante se profundizaría en caso de que se interprete que el trabajador no tiene obligación de comunicar previamente su licencia al empleador, ya que podría generar graves perjuicios en la ordenación y organización empresarial. Por ello creemos que, si el trabajador efectivamente cumple con dicha comunicación, entonces podrá usufructuar de esas horas de licencia libremente, en la forma que prefiera, siendo el plazo de 48 horas de aviso previo un elemento suficiente para que el empleador organice su establecimiento de la manera apropiada, buscando un sustituto, reemplazante o organizando el trabajo de los turnos horarios, etc.

Por último, según la norma, de las 96 horas de licencia de que tiene derecho el trabajador, el empleador deberá abonar únicamente 64 horas, lo que genera otra seria dificultad interpretativa.

Una primer posible interpretación corresponde con postular que el empleador deberá pagar las primeras 64 horas, y una vez que el trabajador supere esa cantidad, el empleador estará exonerado de abonarlas hasta el límite de las 96 horas.

Una segunda interpretación sugiere un camino inverso, y pretender admitir que el empleador se vea exonerado del pago de 32 horas en total de dicha licencia, y que recién una vez que se supere dicho monto, comenzar a abonar las 64 horas a las que está obligado de un total de 96 horas.

Una tercer interpretación implicaría aplicar una regla de tres, en tanto que 64 horas constituyen 2/3 del total de 96 horas. Por ende, en caso de usufructuar en el año menos de 96 horas, el empleador cumpliría con abonar las 2/3 partes del total de horas de licencia usufructuadas por el trabajador.

La regla in dubio pro operariodel principio protector permitiría inclinarnos por la primera de las soluciones interpretativas, aunque evidentemente, ello no significa que esa haya sido la filosofía y finalidad del legislador.

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[1]El artículo 2 expresa: “Se considera con discapacidad a toda persona que padezca o presente una alteración funcional permanente o prolongada, física (motriz, sensorial, orgánica, visceral) o mental (intelectual y/o psíquica) que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”.