Despido: ¿libertad del empresario? Retomando el tema de mi Trabajo Fin de Máster
1. Si bien el despido constituye una potestad del empleador para poner fin al vínculo laboral -y por ende es una de las variadas formas de la terminación de la relación de trabajo-, los ordenamientos jurídicos han hecho caudal énfasis en dispensar una protección especial dirigida al trabajador, en virtud de la gravosa consecuencia que acarrea dicho acto -básicamente, la pérdida del empleo y el sustento económico-.
Sin embargo, dicha protección que establece generalmente la ley, no es uniforme.
En efecto, resulta comúnmente admitido en dogmática la distinción, por un lado, entre los regímenes de estabilidad, de aquellos que no la consagran, diferenciándose sustancialmente en relación a la posibilidad de despedir sin causa a los trabajadores -en el primero, dicha posibilidad se encuentra vedada, mientras que en el segundo es característica del sistema-.
Pero adicionalmente a dicha clasificación, en los casos donde la estabilidad se encuentra consagrada, también se han distinguido los regímenes jurídicos en función de la respuesta de cada ordenamiento a la ocurrencia de un despido sin justa causa. En función de ello, se diferencian los sistemas de estabilidad absoluta de los denominados como de estabilidad relativa.
En el primero de ellos, el despido es nulo e ineficaz, y por ende, no despliega los efectos pretendidos por el empleador. Por tal motivo, en esos casos se impone la necesidad de la reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo.
En el segundo caso, también se pueden distinguir dos situaciones diferentes, calificadas como regímenes de estabilidad relativa propia e impropia. En el caso de la estabilidad relativa propia, el despido es considerado nulo, pero las normas no prevén la reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo como mecanismo de reparación. En función de ello, el contrato mantiene su vigencia, y el trabajador se encuentra a la orden del empleador, por lo que seguirá percibiendo su salario[1]. En cambio, en el caso de la estabilidad relativa impropia, la protección al trabajador se resume en el pago de una indemnización por despido, considerándose como eficaz al acto llevado a cabo por el empleador en forma unilateral, y por ende, desplegando sus efectos y extinguiendo la relación laboral.
2. En ocasión de haber cursado la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales en la Universidad de Salamanca, tuve la oportunidad de abordar el tema de la estabilidad en el empleo y el derecho al trabajo, en lo que fue mi Trabajo Fin de Máster (“EL DERECHO AL TRABAJO: ANÁLISIS DEL CONTRATO ÚNICO EN ESPAÑA Y LA APLICACIÓN DE SUS PREMISAS EN URUGUAY”).
En síntesis, dediqué un análisis a las propuestas de reforma para la creación de un “contrato único” que existían en España -que básicamente se centran en admitir la facultad del empresario para despedir sin justa causa, y que el control judicial se limite a los supuestos de discriminación o vulneración de los derechos fundamentales-, y a verificar si dichos postulados se encuentran consagrados en la normativa uruguaya.
3. Más allá de una necesaria descripción normativa, el punto de partida del proceso de evaluación y diagnóstico de la realidad uruguaya fue centrado en determinar cuál era el común denominador en la doctrina y jurisprudencia en relación a la estabilidad en el empleo.
En función de ello, se detecta que doctrina y jurisprudencia mayoritarias identifican al régimen normativo uruguayo como uno que consagraba un despido libre o ad nutum. A vía de ejemplo, la Suprema Corte de Justicia, en Sent. Nº 560/2016, de 21/11/2016, ha señalado que “de acuerdo con la legislación, el empleador tiene, de regla, derecho a despedir en forma unilateral, con cargo a pagar la indemnización tarifada que marca la Ley”.
Además, la característica fundamental del sistema uruguayo es la ausencia de ratificación del Convenio Internacional del Trabajo Nº 158 de la O.I.T. sobre la terminación de la relación de trabajo del año 1982. Es quizás la falta de ratificación de dicho instrumento internacional, lo que constituye como el puntapié inicial o paradigma del que se construye la falta de salud del derecho al trabajo en Uruguay.
En resumen, la praxis demuestra que aparentemente no habría necesidad de justificar las causas del despido, ni la justicia tendría potestades para controlar o revisar posteriormente las mismas -salvo situaciones excepcionales-. En definitiva, como consecuencia lógica, el contenido esencial del derecho al trabajo se encontraría vaciado en la realidad del mundo del trabajo uruguayo.
4. En función de lo anterior, el sistema uruguayo es considerado por algunos como de estabilidad relativa impropia, en tanto prevé el pago de una indemnización por despido para el caso de que el trabajador sea despedido, tanto cuando opere una causa en concreto, como cuando lo sea sin justa causa.
Adicionalmente, este hecho es generador de una confusión en el plano conceptual en torno a la exigencia de justificación del despido por parte del empleador.
En efecto, se ha sostenido que en puridad no existe la necesidad de justificar el despido, en tanto que ante la ausencia de dicha expresión causal, el ordenamiento jurídico prevé una sanción pecuniaria, y, por el contrario, este no rechaza o ataca la eficacia de dicho acto.
Asimismo, se ha señalado que “si bien una mirada ligera que únicamente se posara en el conjunto de leyes que instauraron y reglamentaron la indemnización por despido podría dar a entender la admisibilidad del despido ‘ad nutum’, un análisis con mayor profundidad y amplitud, revela exactamente lo contrario”[2].
En este sentido, “[e]l problema del derecho al trabajo radica, como en todo derecho social, en las dificultades para hacerlo eficaz, y seguramente por ello la doctrina habló de ‘estabilidad impropia’, que no es otra cosa que la no/estabilidad o el no/derecho al trabajo”[3].
Consecuentemente, la deficiencia del derecho al trabajo desde el punto de vista de su eficacia podría hacer concluir en la inexistencia misma del derecho, si se concibe que la sanción es el contenido mismo de ese derecho[4].
Sin embargo, no debe confundirse el derecho con sus garantías[5]. En efecto, la anterior conclusión no contempla la diferencia básica entre lo que constituye el derecho considerado “como posición jurídico/activa de un sujeto”, de lo que es la garantía o mecanismo que complementa al derecho o lo hace efectivo[6].
5. Como se dijo, la aparente ausencia de eficacia del derecho al trabajo, ha comportado como un obstáculo para la correcta conceptualización del derecho en sí mismo, al punto de haberse considerado que en el sistema jurídico uruguayo existe consagrado un despido libre o ad nutum. En definitiva, el postulado mencionado tiende a excluir del contenido esencial del derecho al trabajo a la necesidad de causar el despido por parte del empleador.
Esta conclusión creo que es manifiestamente contraria a la realidad y a las normas que integran el sistema jurídico uruguayo. Del mismo modo, tampoco puede considerarse que en el ordenamiento jurídico no exista la obligación de expresión de justa causa al momento de despedir, por el simple hecho de que el derecho al trabajo no sea eficaz en el plano de los hechos, o que las normas internas prevean únicamente una indemnización para esos casos y no ataquen la eficacia de dicha decisión unilateral del empleador.
Muy por el contrario, según desarrollo en el Trabajo Fin de Máster, puede sostenerse con diversos fundamentos que el trabajador tiene el derecho a permanecer en su empleo a excepción de la concurrencia de una justa causa que determine el despido decidido unilateralmente por el empleador[7].
6. No existe fundamento para argumentar que el derecho al trabajo es una aspiración meramente programática, sino que corresponde a los operadores jurídicos e intérpretes del derecho reconducir su adecuada consagración normativa, y perfilar su contenido esencial propio en consonancia con los instrumentos internaciones y conciencia jurídica universal.
En ese sentido, partiendo de la base de un replanteamiento de la vigencia del derecho al trabajo en el Uruguay, son múltiples los fundamentos que permiten proponer una relectura bajo otra óptica, capaz de considerar que no existe un derecho a despedir, ni mucho menos la posibilidad de hacerlo en forma libre por parte del empleador, sino que, por el contrario, éste siempre debe causalizar su acto, y con la concurrencia de una justa causa.
En efecto, la exigencia de justa causa viene determinada por distintas normas internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales, así como por normas de diferente jerarquía que exigen la necesidad de que el despido tenga una causa válida en determinadas circunstancias.
Tal conclusión se deduce además desde un punto de vista hermenéutico, en tanto que, o bien se interpreta el contenido de un derecho humano fundamental en forma extensiva, o bien se utiliza una técnica de expansión del contenido de una facultad empresarial que constituye un poder especialísimo y excepcional. Y en tal caso las técnicas de interpretación más recibidas en materia de derechos fundamentales coligen la necesaria aplicación del criterio de la directriz de preferencia, anteponiendo aquella que implique la extensión del derecho antes bien que su restricción.
En concreto, se puede destacar que la regulación uruguaya no consagra un régimen de estabilidad relativa impropia, sino que, al contrario, el empleador debe causar el despido,y las normas posibilitan que el trabajador sea reparado mediante una indemnización o la efectiva reinstalación al puesto de trabajo.
Además, tales medidas de reparación previstas en las normas deben encontrarse disponibles a la libre elección del trabajador. En efecto, la calificación de la concurrencia de justas causas se encuentra vedada al empleador, en tanto que la revisión judicial posterior conforma el contenido esencial del derecho al trabajo, por lo cual no resulta posible jurídicamente admitir que sea éste quien resuelva los efectos de la ausencia de las mismas, sin siquiera existir una norma que expresamente disponga tal posibilidad a su favor.
7. Para concluir, resta señalar que cuando de derecho al trabajo y estabilidad en el empleo se habla, es quizás el momento en que afloran en su máxima expresión los discursos que acuden a subsumir el fin social al económico, los postulados que parten de la autonomía de la voluntad de los contratantes, y hasta pautas hermenéuticas provenientes del Derecho Civil, proponiendo modelos que se apartan del sentido tutelar propio y esencial del Derecho del Trabajo.
Por ello, creemos que esta tendencia de articulación es la modalidad flexibilizadora más perjudicial y peligrosa para la disciplina, que amenaza seriamente su existencia. Será pues tarea de los operadores jurídicos otorgar el verdadero valor que se merece a este derecho fundamental, teniendo siempre presente el objeto y función del Derecho Laboral, sin desatender la necesaria protección especial del trabajo, ni la tutela en favor de uno de los sujetos de la relación de trabajo -el trabajador-.
[1]ERMIDA URIARTE, O., “La estabilidad del trabajador en la empresa ¿Protección real o ficticia?”, Monografías jurídicas, Nº 4, Acali Editorial, Montevideo, 1983, p. 30.
[2]ROSSI ALBERT, R., “La información de la causa del despido ¿es un derecho del trabajador?”, XXII Jornadas uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Prof. Oscar Ermida Uriarte, FCU, Montevideo, 2011, p. 126.
[3]BARRETO GHIONE, H., “Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento”,XXII Jornadas uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Prof. Oscar Ermida Uriarte, FCU, Montevideo, 2011, p. 107.
[4]Ibid., p. 108.
[5]BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J., El despido o la violencia del poder privado, con “Prólogo” de Romagnoli, U., Editorial Trotta, Madrid, 2009, p. 67.
[7]En este sentido, en torno a la libertad de despedir, Romagnoli ha señalado que: “la licencia para despedir de un tiempo no es nada más que el botín de un robo”. ROMAGNOLI, U., “Prólogo”, en Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J., op. cit., p. 13.
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